ВАС пита Съда на ЕС за необичайно ниските оферти в процедурите по обществени поръчки

"Веридос ГмбХ" подаде жалба пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) срещу решението на заместник-министъра на вътрешните работи за обявяване на класирането и определяне на изпълнител. Сред другите оплаквания за нарушения на оценителната комисия в МВР в жалбата се твърди, че възложителят е трябвало да поиска писмена обосновка на подозрително ниските цени в офертата на "Мюлбауер Ай Ди сървисис", а като не е направил това, е нарушил норми на правото на ЕС. В края на юни КЗК остави жалбата без уважение и спорът се премести във ВАС отново по жалба на "Веридос ГмбХ".

Един от основните въпроси по спора е свързан с прилагането на чл. 72, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). В него се казва, че когато в дадена оферта има предложение за цена или разходи, което е "с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането".

От този текст и практиката по прилагането му излиза, че когато има само две оферти, няма как да се направи направи оценка на едната от тях на база на осреднената стойност на офертите на другите участници, тъй като това е приложимо само при наличие на минимум три участника в процедурата. Буквалното тълкуване на този текст води дотам, че в тези случаи възложителите не изискват писмено обяснение за подозрително ниски цени, когато в търга са останали само два участника.

В жалбата си "Веридос ГмбХ" се позовава на европейското законодателство по възлагането на обществени поръчки, което задължава възложителите да изискват от участниците в процедурите да обяснят предложената в офертата цена или разходи, когато те изглеждат необичайно ниски за съответната дейност, без това да е обвързано с броя на участниците и средната стойност на предложенията. Цитира се чл. 49, §1 от Директива 2009/81/ЕО, транспонирана в българското законодателство с приемането на ЗОП: "Ако за дадена поръчка офертите изглеждат необичайно ниски по отношение на стоките, строителството или услугите, възлагащият орган/възложителят, преди да може да отхвърли тези оферти, изисква писмени уточнения за съставните елементи на офертата, които той счита за важни." В жалбата се сочи, че тази разпоредба недвусмислено налага задължение при необичайно ниска цена да се поиска писмена обосновка как тя е определена, независимо от броя на участниците в процедурата. Отбелязва се, че същият принцип е залегнал и в чл. 69 от Директива 2014/24/ЕС, уреждаща общите правила за обществените поръчки, също транспонирана в българското право чрез ЗОП.

Цитира се и практика на СЕС в тази насока - решение по дело С-599/10, в чийто диспозитив се казва: "Член 55 от Директива 2004/18 не допуска възлагащия орган да заеме позицията, че не е длъжен да поиска от кандидата да обясни необичайно ниската цена". Прави се извод, че настоящата практика по закона сочи на неправилно транспониране на европейското право в националното законодателство.

В този контекст ВАС е изготвил преюдициалното запитване до Съда на ЕС, в което формулира пет въпроса по тълкуването на относимите европейски актове - Директива 2014/24/ЕС, съответно Директива 2009/81/ЕО, както и на чл. 47 от Хартата за основните права на Европейския съюз (право на ефективни правни средства за защита и на справедлив съдебен процес). Перифразирани, те звучат така:

• При обективна невъзможност да се приложи възприетият в национален закон критерий за оценка на оферта с необичайно ниска стойност и липса на друг, избран и предварително обявен от възложителя критерий, следва ли, че възложителят не е длъжен да извършва проверка за наличие на оферта с необичайно ниска стойност?
• Длъжен ли е възложителят да направи проверка за оферти с необичайно ниска стойност само когато е налице съмнение за някоя от офертите или напротив - възложителят е длъжен винаги да се убеди в сериозността на получените оферти, като изложи съответните мотиви за това?
• Приложимо ли е подобно изискване към възложителя, когато постъпилите оферти в процедурата са само две?
• Подлежи ли на съдебен контрол преценката на възложителя за липса на съмнение за необичайно ниска оферта, респ. неговата увереност в наличието на сериозна оферта от класирания на първо място участник?
• При положителен отговор на предходния въпрос следва ли да се приеме, че възложителят, който не е осъществил проверка за оферта с необичайно ниска цена, е длъжен да обоснове и мотивира липсата на такова съмнение по отношение на класираната на първо място оферта?