Средновековният съд и третият пол

И до момента това решение е оценявано от юристите като едно от най-позорните и конюнктурни актове на КС в цялата му история. Разговорът за него обаче трябва да се води през примери, защото те показват абсурдите, до които води.

Интерсексуалността е широко разпространена в природата - както при растенията, така и в животинския свят. Животът на земята е произлязъл от хермафродитни организми, но той е норма и при високо организирани животински видове, сочи науката. През античността това се приема дотолкова за нормално, че терминът всъщност произтича от древногръцката митология - синът на Хермес и Афродита, наречен Хермафродит, се превръща в наполовина жена, наполовина мъж. През Средновековието хермафродитите са били подложени на гонения и изгаряни на клада. Българският КС обаче намери по-елегантно решение - правото да отрече природата. Само четирима съдии останаха на особено мнение през 2018 г.

Международната федерация по лека атлетика наложи забрана на олимпийската шампионка Кастер Семеня да участва в състезания, ако не започне хормонална терапия. Федерацията даже обяви, че ще плати операцията на Семеня, ако тя реши да се оперира за смяна на пола. В отговор шампионката се обърна към Европейския съд по правата на човека.

Всеизвестно е защо КС се съгласи да приеме това решение. То трябваше да даде аргумент на политическата класа да се откаже от ратификацията на Истанбулската конвенция без да си навлече негативи като просто си измие ръцете с Конституцията.

Към онзи момент решението вероятно е изглеждало на авторите си безобидно откъм последици. Три години по-късно се оказа, че то създава верига от абсурди.

През февруари 2019 г., позовавайки се на това решение на КС, тричленен състав на ВКС за първи път през последните години отказа смяна на пола на транссексуален с аргумент, че българското право абсолютно забранява това. До този момент съдебната практика в България безусловно приемаше, че принципно българското право допуска юридическа промяна на пола, определен в акта за раждане. Спорът бе при каква степен на трансформация следва да се допусне това - дали само след хормонална терапия, или е необходимо да има и хирургическа интервенция. Никога обаче не е била отричана принципната допустимост на такава процедура. Още повече че практиката на ЕСПЧ е еднозначна - правото на самоопределение на пола е част от правото на личен живот и държавите не могат да го ограничават самоцелно без сериозни основания.

Върховните съдии намериха основанията не в закона, а в християнството

Решението на тричленният състав на ВКС от февруари е първото, което с буквални цитати от мотивите на КС, изцяло отрича правото на смяна на пола. Според това решение българската конституция не случайно признава само два пола - мъж и жена, причината е, че нейният генезис е в християнството.

"Християнството свързва пола с мъжкото и женското начало, които са с божествен произход. Що се отнася до определянето на пола, останалите религиозни общности в България свързват по същия начин религиозната догма. Конституционното закрепване на биологичния пол като правна категория през целия 140-годишен период на съществуване на Третата българска държава следва да се определи като елемент от българската конституционна идентичност." Това се казва в мотивите на това забележително решение (правописът е запазен), което за чест на съда е прието с едно особено мнение. Накратко заключението е, че общественият интерес от зачитането на християнските (религиозни) корени на конституционната ни идентичност не допуска да се зачита личният интерес на гражданин, който проявява принадлежност към пол, различен от биологичния си.

Вярно е, че практиката на ЕСПЧ, както и Хартата на основните права на ЕС (ХОПЕС) защитават личната идентичност, а тя включва и половата идентификация, но това важи до момента, в който стане въпрос за българската конституционна идентичност - "на нея не може да се противопостави никой наднационален или международноправен акт", казва този състав на ВКС.

И така в 21 век, в една по условие секуларна държава, не друг, а върховният съд вади аргументи от православието, за да аргументира как трябва да се прилага законът. А последицата е много сериозна - това е първият опит да се забрани въобще промяната на пола у нас.

Топката отново се върна в полето на КС

И понеже с това решение във ВКС се създаде противоречива съдебна практика, през юли м.г. Общото събрание на гражданската колегия образува тълкувателно дело, за да намери единно решение на въпроса дали изобщо българското право допуска юридическа смяна на пола при транссексуалност и при какви условия. В рамките на това дело през март т.г. върховните съдии поискаха от КС ново тълкуване на понятието "пол" по българската конституция, съответствието му с конвенцията за правата на човека и ХОПЕС, как то се отнася към правото на личен живот и възможността за смяна на пола и т.н.

Новото искане съдържа много любопитни примери за абсурдите, които докара догматизмът на КС, и на места граничи със сарказъм. В него например се сочи, че нормативните документи за медицинските стандарти у нас официално допускат медицинската смяна на пола, но пък Наказателният кодекс обявява за тежко престъпление причиняването на детеродна неспособност. В тази хипотеза - престъпление ли е една такава операция, ако тя едновременно с това е и правно регламентирана дейност, питат съдиите. И припомнят, че законите у нас предвиждат възможност за нова лична карта при смяна на пола, промяна на ЕГН, защита от дискриминация и т.н.

Правото да се самоопределиш

Транссексуалността не се покрива с интерсексуалността, но част от транссексуалните хора, които искат смяна на пола, са именно интерсексуални.

Според някои източници между 1% и 2% от световното население е с междинен (трети) пол. Медицински източници пък сочат, че около 1 % от живородените деца са интерсексуални. Точни данни няма, а причините са няколко. От една страна, интерсексуалността може да има много разнообразни форми, в някои случаи - без видимо отклонение на външните белези при новородените, а примерно само хормонално и могат да бъдат диагностицирани чак в пубертета. Второ, самите засегнати крият проблемите и не желаят да ги оповестяват заради социалната стигма.

Транссексуалността обаче не е въпрос само на физически и физиологически "отклонения", тя може да се състои и на чисто психологическо ниво. Юридическият и правозащитният проблем се състои в правото на човек да се самоопредели като пол, за да се чувства социално комфортно, дори ако трябва да му се даде възможност да се определи като интерсексуален, т.е. като трети пол - независимо дали природата го създала такъв или защото той се чувства такъв. И държавата му дължи защита, а не засилване на проблема. Да си транссексуален не е каприз, а стигма и тежка житейска драма дори в съвременното общество, която никой не би си причинил доброволно.

ЕСПЧ дава ясни критерии

Парадоксалното е, че през последните две десетилетия ЕСПЧ разви богата практика по въпроса за правото на самоопределение на транссексуалните хора, която задава ясни и стабилни критерии за решаване на тези случаи.

Източник: ЕСПЧ

По ключовото дело Гудуин срещу Великобритания Съдът приема, че държавата не може да отказва регистрация на промяната на пола заради стабилността на регистрите, нейната преценка се свежда само до подходящите механизми за признаване на това право. Няма значими фактори, свързани с обществения интерес, които да натежават спрямо интереса от юридическо признаване на смяната на пола, се казва в това решение, прието единодушно. През юли м.г излезе решението по българско дело Y.T. v. Bulgaria - по жалба на транссексуален български гражданин, на когото българските съдилища са отказали регистрация на смяната на пола без сериозни мотиви и без обяснение защо в други идентични случаи е била допусната такава регистрация. Съдът не може да се позове на обществения интерес, без да обясни в какво се състои той, казва ЕСПЧ по това дело.

През януари т.г. излезе и решението по делото X. and Y. v. Romania, в което ЕСПЧ оценява като недопустимо изискването на операция за смяна на пола, за да се разреши юридическа регистрация. Това, казва Съдът в Страсбург, е невъзможна дилема: или операция, което по същество е отказ от правото на физическа неприкосновеност, или отказ от признаване на полова идентичност.

По принцип съдилищата би следвало да прилагат директно Конвенцията за правата на човека и практиката на ЕСПЧ, когато (и ако) установят, че българският закон им противоречи. Сблъсъкът на този принцип с тезата за "българската конституционна идентичност" тепърва ще бъде оценявано.

Преди броени дни изданието Strasbourg Observers, академичен блог, проследяващ развитието на практиката на ЕСПЧ, публикува статия за висящото пред съда дело M. v. France - потресаващ случай на интерсекс жена, родена през 1977 г., която в периода от 1978 г., когато е била на 1 година, до 1993 г. е била подложена на 5 хирургични операции и медицински лечения. Резултатът от тази насилствена феминизация, проведена без да има здравни проблеми, са сериозни психологически и психиатрични проблеми, съсипан живот, инвалидизиране и оцеляване от обезщетения за инвалидност. Това е първото дело пред Страсбург по повод на медицинско третиране за "нормализация" на интерсекс деца. Според експертите тези операции по правило не преследват медицинска или терапевтична цел, а социални, културни, или още по-лошо - козметични и естетически, оправдани с "предполагаемата бинарност на пола" и хетеронормативността. Именно тези стереотипи водят до стигматизиране на интерсексуалните лица.

В България този диалог още не е започнал. Той беше подменен от агресивни популисти с хибридна пропаганда, евтин национализъм, изкривени патриархални предразсъдъци и примитивен мачизъм. Сега КС има шанс да преосмисли позицията си, а с това да даде начало на нов дебат. Засега е трудно да се прогнозира накъде ще тръгне след като във вторник съдът дори не успя да вземе решение по допустимостта на новото дело пред него.