Анализ | Българският механизъм за скрининг на инвестициите е встрани от целта

Регламентът за скрининг е единствения от горните актове, по отношение на който България предприема законодателни мерки, макар и на опашката от страните в ЕС. Постигането на икономическа сигурност във времена на горещи, хибридни и търговски войни е оправдана цел. Спорно е обаче доколко полезният ефект от цялостния пакет може да бъде постигнат, ако останалите вектори на враждебно влияние върху икономическата ни сигурност остават активни и регулаторите и службите ни - парализирани и дискредитирани.

Такъв тип законодателство безспорно представлява безпрецедентна държавна интервенция срещу свободната стопанска инициатива и частната собственост, защитени на конституционно ниво. По тази причина и намесата следва да бъде необходима (т.е., ефектът от разписаните мерки да не може да бъде постигнат по друг начин) и пропорционална - да се неутрализират или намалят рисковете, без да се вреди на инвестиционния климат. Смятам, че българският законодател можеше да се справи много по-добре в това отношение, особено предвид доста богатата палитра от въведени механизми от останалите държави членки, които служат за ориентир.

Първият от спорните моменти на начина на въвеждане на скрининга се корени във формулировката на неговия обхват. Мерките, ограничаващи движението на капитали към България, не се появяват в правен вакуум. Те са опит за връщане на баланса в търговските отношения и неутрализиране на въоръжаването на икономическите инструменти, без да се прегазва международното право и да се отблъсква легитимният инвеститорски интерес. Тази внимателна преценка се оказва нелека задача за българския законодател.

Какви са основните положения на българския скринингов механизъм

Начинът на законодателното му уреждане създава двойно дъно. Вместо един Народното събрание прие два механизма за скрининг - първият в рамката на Регламента на ЕС 2019/459 и втори - изцяло национален. Това не е указано в мотивите и в самия закон, който препраща само към европейския регламент като свое основание. Резултатът е дисонанс между прокламираната цел на закона и детайлните му разпоредби. Докато рамкирания от Регламента механизъм не засяга дружествата, установени в ЕС, независимо от произхода на техния капитал, националният механизъм възприема обратен подход. Така на практика се обхващат както инвеститори, установени в трети страни, така и такива, които се контролират от трети страни (през капитала или по друг начин), независимо дали са установени в ЕС.

Най-съществената отлика между националния и европейския механизъм е в неговия обхват. Уточнявам, че дружествата, изцяло контролирани от лица в ЕС са пред скоби, защото не се засягат от скрининга поради договорния принцип на свободно движение на капитали в рамките на ЕС.

Извън този тесен кръг инвеститори, новата уредба обхваща преките чуждестранни инвестиции, но не от всички страни. Европейският механизъм за скрининг не дискриминира поименно между държавите извън ЕС по отношение на прилагането на скрининг. Преимуществено националните закони на другите държави във връзка с Регламента залагат на подход, базиран на риска и очертават критерии за неговото прилагане, без да съдържат списъци с краен брой конкретни държави (нито позитивен, нито негативен). За разлика от тях, българският закон изключва директно инвеститори от определени държави от своя обхват, стига да са изцяло частни. Към момента освободените държави са от Британската общност (но не всички - само големите), САЩ, Япония, Република Корея, ОАЕ и Саудитска Арабия. Списъкът според формулировката в закона може да бъде разширен по всяко време от Министерски съвет.

Тъй като България самостоятелно и ЕС като субект на международното право са страни по различни дву- и многостранни договори, различното третиране на останалите държави - страни по тях като такива ги нарушава, особено в хипотезите на контрол при разширяване на вече направени инвестиции. Такава държава например е Китай, с която България има действащ договор за взаимно насърчаване на инвестициите, ратифициран и обнародван в ДВ през 1994 г.

В международните договори с отношение към инвестициите подписващите държави се задължават да третират взаимно инвестициите си както националните или въвеждат принципа на "на най-облагодетелствана нация". От тази гледна точка предоставянето на специални привилегии на част от договарящите държави, но не и на останалите, дава право последните да предявят претенции за нарушения на договора като заведат арбитражни дела или наложат реципрочни ограничения за българския бизнес в държавите по произход.

Без обективни критерии за риска

Можеше ли подобно дискриминационно разграничение да бъде избегнато? Да, можеше, ако беше възприет подход, базиран на обективни критерии за възможния риск, който източници на инвестиции от определени държави биха могли да предпоставят по отношение на националната ни сигурност и обществен ред. Въведените от други държави членки критерии се базират на състоянието на демокрацията, сигурността и върховенството на правото в държавата по произход на капитала, например, особено ако инвеститорът има правителствено участие или такова финансиране. В другите национални закони например диктатурите, автокрациите, теокрациите и държавите, в които има военно положение или гражданска война се разглеждат с повишено внимание. Същото се отнася и за поставените под засилено наблюдение от авторитетни международни организации по повод техни структурни проблеми (самата България е такава юрисдикция). Инвестициите от държави под санкции на ООН или ЕС би следвало да са обект на скрининг и именно това е използваният в законите на други страни членки критерий.

Несъвместимост с международни договори

Такива обективни измерители на риска в българския закон изцяло липсват. Вместо това той декларативно разделя държавите, откъдето произхожда контролът, на изключени за целите на скрининга и останалите. Съгласно разпоредбата на чл.5, ал.4 от Конституцията "международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за Република България имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат."

Анализът за несъвместимост на законова разпоредба с международен договор може да бъде направен инцидентно от съд при обжалването на решението на Междуведомствения съвет във връзка със скрининг на инвестиции от държави, по отношение на които има действащи международни договори с описаното съдържание. Съгласно чл.5, ал.2 от Административно-процесуалния кодекс, в такива случаи съдът ще е длъжен да приложи разпоредбата на международния договор вместо законовата.

Тук е важно да се отбележи, че ако дадена държава е страна по такъв международен договор с България, инвеститорите от нея могат да решат, въз основа на правен съвет, да не подадат заявление за разрешение на инвестицията в разрез с изискванията на скрининговия механизъм. Съгласно новите текстове Междуведомственият съвет при узнаване за такава инвестиция, формално ще има основание да отвори процедура за скрининг, а инвеститорът може да обжалва решението и да осъди държавата да му изплати обезщетение впоследствие. Накратко: така въведени, разпоредбите на скрининговия механизъм изглежда не са преминали задълбочен правен анализ за съвместимост с вътрешното право на страната, част от което са ратифицираните международни договори. Допълнителен анализ ще изискват и ситуациите, в които ЕС като организация е страна по международни договори, съдържащи разпоредби от значение за действителността на скрининга.

Предметният обхват на Регламента включва преки чуждестранни инвестиции с произход от неизключените априори по закон държави с оглед придобиване на 10% от капитала на дружеството - обект на планираното придобиване или такива на стойност над 2 милиона евро. "Нови инвестиции" на стойност над 2 милиона евро също са в дефинициите, а това обхваща и разширението на съществуващи производства - собственост на държави, подлежащи на скрининг. Независимо от поставената рамка, ДАНС може да поиска скрининг на всяка инвестиция, която намери за добре. Мотивите защо дадена инвестиция би могла да представлява риск за националната сигурност или обществения ред ще остават засекретени, така че съдебното обжалване на подобно решение има по-скоро с пожелателен характер.

Понятието "високотехнологични"

Друг аспект на предметния обхват по Регламента за скрининг е неговото фокусиране върху инвестиции, свързани с ресурси, които биха могли да засегнат сигурността на снабдяването в страната, критично (важните) инфраструктура или технологии. Българският закон въвежда една съществена отлика от този подход. Обект на интензивна проверка ще бъдат преки чуждестранни инвестиции в дружества, "извършващи високотехнологична дейност", без оглед на цената на сделката. Важно е да се отбележи, че понятието високотехнологични е дефинирано и към момента в Закона за насърчаване на инвестициите по съвсем различна причина, а именно - насърчаването на такива инвестиции в контекста на едноименното заглавие на закона (което остана непроменено). Така замяната на термина от Регламента "критични технологии" с много по-широкия "високотехнологични" разширява почти неограничено обхвата на скрининга. Законът за изменение и допълнение на ЗНИ привидно я квалифицира като казва, че високотехнологичните компании обект на скрининг трябва да са в обхвата на чл.4 от Регламента за скрининг, но, тъй като това може да се установи едва в процедурата по разрешаване на подобни инвестиции - поради начина на конструиране на българския механизъм, то следва, че всяка инвестиция над 10% във високотехнологична компания от всяка държава, която не е посочена като освободена, ще се нуждае от разрешение. Този подход е драматично по-рестриктивен от подхода на Регламента за скрининг, особено, ако вземем предвид, че разграничаването на обхванати и необхванати от скрининга държави не издържа проверката на съвместимост с международното право.

Високотехнологични по смисъла на закона включва, например, всички химически производства, производствата на лекарства и лекарствени вещества, производство на компютърна и комуникационна техника, електронни и оптични продукти и свързаните с тях инсталиране, ремонт и поддържане (т.е., целия сектор на аутсорсинг на информационни технологии), машини, електрически съоръжения, превозни средства без автомобили, медицински и зъболекарски инструменти и средства, софтуер, счетоводни и одиторски дейности; данъчни консултации, професионални дейности в централни офиси архитектурни и инженерни дейности; технически изпитвания и анализи, научноизследователска и развойна дейност, образование и др.

Видимо кръгът дейности, при които преките чуждестранни инвестиции от държавите "без привилегии" подлежи на разрешение, е огромен и в някои от случаите се изисква голяма доза въображение за да си представим каква е връзката между съответната дейност и националната сигурност. За сравнение, Регламентът предвижда скрининг за "критични технологии", които обхващат изкуствен интелект, квантови компютри, биотехнологии и иновативни технологии във връзка с полупроводници, защото предположението е, че тяхното овладяване от чуждестранни инвеститори с индикации за риск би могло да има отношение към националната сигурност и обществения ред. В много случаи ще бъде предизвикателство да се приложи изключението от скрининга, тъй като глобалните компании и особено инвестиционните фондове, които по правило инвестират във високотехнологични компании, имат разнообразни източници на капитал от различни държави. Дефиницията на "контрол", която следва да определи дали инвеститорът е освободен от скрининг, пък препраща към Търговския закон - това е възможно най-широката дефиниция, която не се ограничава до процентни прагове в капитала и доказването ще е предизвикателство.

Доколкото само в разрешителна процедура (а не в лека форма на предварително отсяване на база индикатори за риск, както е в други държави членки) може да се установи дали има риск за националната сигурност или обществения ред, това прави цедката на българския закон една от най-сериозните в ЕС. Към това се добавя и скрининг в същия обхват за всички инвеститори, с изключение на онези, чиито капитал е с произход ЕС, ако правителство има пряко или непряко участие в капитала на инвеститора, без оглед на неговия размер. Ако това не е достатъчно, към кръга на подлежащите на разрешителен режим преки чуждестранни инвестиции можем да прибавим и болниците - защото боравят с чувствителни данни. Разширяването на капацитета на болница (например на легловата база) влиза в дефиницията на пряка чуждестранна инвестиция (ако поне 10% от капитала на болницата вече се притежават от чуждестранен инвеститор) и така нейното ръководство ще трябва да поиска разрешение от Междуведомствения съвет, за да й каже дали с това може да се застраши националната сигурност.

Бързият анализ на закона показва, че авторите са се отклонили значително от принципите на необходимостта и пропорционалността, които предполага един подобен филтър. Вместо това формулировките постигат ефекта "всичко под ножа", с изключение на капиталите от ЕС или частните инвеститори от "добрите държави". Този подход, както и липсата на градация на вероятния риск биха могли да осуетят доста инвестиционни възможности и да утежнят и оскъпят наличните инвестиции в България.

Поради вградените дефекти на дискриминация и заложените противоречия с ратифицирани международни договори с по-голяма юридическа сила от закона, прилагането му може да изправи страната пред сериозни съдебни и арбитражни дела и впоследствие - да доведе до обезщетения по реда на Закона за отговорността на държавата за вреди. Липсата на ясни критерии за определяне на степента и вероятността от реализация на потенциалните рискове правят обжалването на решенията непосилна задача (освен когато са недействителни). В допълнение, този драстичен подход изглежда странно на фона на значителната пропускливост на границите ни по отношение на експортния контрол на технологии и услуги в тази сфера (които също са в обхвата на контрол според законодателството на ЕС). Също ограничението за китайски инвеститори няма да обхване финансиранията на български държавни банки, с които се подпомагат избирателно местни едри бизнесмени при изгодни условия. .

В обобщение, новите правила за инвестиционен скрининг в България изглежда като да са "пропуснали целта" - затова пък създават широки и неособено ясни ограничения, които имат потенциал да засегнат по-скоро инвеститорите средна ръка. Не изглежда и като промените да си "говорят" с дефицитите ни по линия на контрол на финансирането на тероризма - една от пробойните, довела ни до сивия списък на FATF.

Можем само да се надяваме, че втората итерация на Регламента за скрининг, предложение за която беше публикувано в края на януари тази година от Европейската комисия, ще стесни полето за маневриране на националния законодател и ще го задължи да изчисти някои от най-големите противоречия.