Анализ | Как ДПС реши да лицензира чуждите инвестиции

Едрата цедка

По принцип в опита да се отсеят капитали, идващи от съмнителни лица или юрисдикции, които могат да имат зловредно влияние, няма лошо. Проблемът в случая идва основно от това, че през този филтър ще трябва да премине почти всеки инвеститор с акционерно участие, различно от "българско".

В текста на вносителите (Мустафа Карадайъ, Делян Пеевски, Станислав Атанасов, Петър Чобанов, Хамид Хамид и Халил Летифов) е предвидено всяка ПЧИ да получава предварително разрешение от съвета за скрининг, ако: има за предмет областите на дейност, посочени в чл. 4, т. 1 от Регламент (ЕС) 2019/452 и чиято стойност надвишава прага от 1 000 000 евро или техния еквивалент в български левове.

Във въпросния текст обаче е даден един по-скоро разширен списък на сектори, върху които дадена инвестиция има потенциал да повлияе. Тук на първо място влиза "критична инфраструктура, била тя физическа или виртуална, включително свързана с енергетиката, транспорта, водите, здравеопазването, комуникациите, медиите, обработката или съхраняването на данни, въздухоплаването, отбраната, изборна или финансова инфраструктура, чувствителни съоръжения, както и земя и недвижимо имущество, които са от решаващо значение за използването на такава инфраструктура"

Отделно са посочени стоки с възможна двойна употреба, където могат да попадат и "изкуствен интелект, роботика, полупроводници, киберсигурност, въздухоплавателни и отбранителни технологии, технологии за съхраняване на енергията, квантови и ядрени технологии, както и нанотехнологии и биотехнологии". Проблемни могат и да са инвестиции в критични ресурси (енергия, суровини, продоволствия), достъпа до чувствителна информация (лични данни) и свободата и плурализма на медиите, както и всяка "високотехнологична компания". Чрез препратка към регламента скринингът всъщност би обхванал всяка компания, която има достъп до лични данни.

Това прави един неограничен кръг от дейности, при които всяко по-сериозно вложение ще трябва да подлежи на разрешение от Междуведомствения съвет, което на практика урежда лицензионна процедура за всяка инвестиция, която не е с произход на капиталите - България.

Проблемът е, че през този филтър ще трябва да премине почти всеки инвеститор с акционерно участие, различно от "българско".

След приемането на текста на първо четене са внесени променени критерии (от Йордан Цонев и Станислав Атанасов). Те предлагат през особения режим да минават инвестиции, които отговарят на поне две от изброени пет условия. Тази формулировка означава, че е възможно обект на контрол да станат и инвестиции в области, различни от бездруго широко очертания кръг, както и под минималния определен праг. Прагът на значимост е покачен на 2 млн. евро, но пък е посочен и нов критерий, когато се задейства режимът - дружество, което инвеститорът придобива, да извършва високотехнологични дейности, независимо от годишния му оборот, брой служители или праг на инвестицията.

Така излиза, че всяка технологична инвестиция в България трябва да става с държавна санкция. Тук като че ли най-малкият проблем е дали съветът ще има капацитет да преценява всички инвестиции и съответно дали ще се справя в заложените срокове, които сами по себе си ще забавят всяка инвестиция. А най-големият е, че звучи като рецепта за корупция.

Правните аспекти

От правна гледна точка проектът на ЗИД на ЗНИ (който според последните предложени редакции трябва да се прекръсти на Закон за насърчаване и скрининг на инвестициите) може да се опише с думите на генералния адвокат T. Ćapeta в заключението ѝ по дело СЕС-106/22 Xella Magyarország Építőanyagipari Kft.: "нещо като птицечовка". Това е един вътрешно противоречив акт по няколко причини.

От една страна, основанието за приемането на Регламент 2019/452 за скрининга е член 207, ал. 2 от Договора за функционирането на ЕС, създаващ прерогатив на ЕС по отношение на общата търговска политика. Всеки национален скринингов механизъм, основан на Регламента, трябва да бъде ограничен от заложената в него рамка, в противен случай няма как да черпи легитимност от правото на ЕС.

Регламентът по недвусмислен начин посочва, че на ограничителни мерки могат да подлежат само инвестиции, които създават риск за обществения ред или сигурност на държава членка, както и само инвестиции от чуждестранни инвеститори по смисъла на регламента. Последното обхваща само инвеститори, установени или регистрирани извън ЕС, т.е., чуждестранни физически или юридически лица в тесен смисъл.

Законопроектът, изготвен от ДПС, номинално също препраща единствено към скрининговия механизъм по Регламента. Това обаче не се потвърждава от правомощията и обхвата на контрол, както са дефинирани в закона - първо режимът е разрешителен, а по условие контролът съгласно Регламента за скрининг следва да е базиран на риска и да се стига до разрешение само при обосновани съмнения за рискова инвестиция от гледна точка на обществения ред или националната сигурност (забележително, председателят на ДАНС дори не е член на Междуведомствения съвет, а нейното или неговото становище, предвид предмета на преценка, би следвало да е от решаващо значение).

Ограничителната мярка - забрана на инвестицията би следвало да е оправдана, само ако е необходима и пропорционална, както пише и генерален адвокат ĆAPETA в заключението си, т.е., предпазният ефект спрямо планираната инвестиция по отношение на националния интерес е наложителен и не може да бъде постигнат по друг начин.

По тази причина националните закони на водещите държави членки, изградени по рамката на Регламента за скрининг в ЕС, предвиждат уведомяване, формална преценка на инвестицията и едва при наличие на достатъчно мотивирани съображения за това - издаване на решение за задълбочена оценка на риска, което да приключи с разрешение, условно разрешение или отказ да се издаде такова за конкретната инвестиция в най-тежките случаи. Създаването на лицензионен режим обръща логиката на Регламента за скрининг и създава оборима презумпция, че всяка инвестиция (чрез която инвеститорът ще получи достъп до лични данни, например) е от естество да засегне сигурността и обществения ред в България - нещо, което противоречи на правото на ЕС, формалната логика и текста от Конституцията на Република България, защитаваш свободната стопанска инициатива. На практика това законодателно разрешение, в съчетание с много ниския отключващ праг за контрола (който може и да не бъде взет предвид по преценка на Междуведомствения съвет) би затворила българската икономика изключително много за качествен и деверсифициран външен капитал, което ще има опустошителен ефект за пейзажа на ПЧИ.

Следва да се подчертае и фактът, че законопроектът излиза от рамката на чл. 207, ал. 2 ДФЕС, включвайки и всеки инвеститор с чуждестранно участие в капитала си, който придобива повече от 10% от капитала на местно дружество (независимо къде е установен), в обхвата на контрол. Това навлиза в приложното поле на допустимите съгласно договорната рамка на ЕС ограничения на свободата на установяване, която има различно основание в ДФЕС - член 65, т. 2 от същия. Това разграничение между двата механизма не е прокарано ясно и на практика се получава така, че българският законодател въвежда два различни разрешителни механизма за ПЧИ: един, свързан с Регламента за скрининг, на основание обществения ред и сигурност, и един национален, без обаче да го посочва изрично в мотивите и целта на закона.

Не трябва да се забравя и че предпоставките за съвместимост с договорната рамка на ЕС в двете хипотези - при ограничаване на свободата на движение на капитали в рамките на общата търговска политика и при ограничаване на свободата на установяване, са различни и смесването им създава правна несигурност и условия за регулаторен произвол. Така например, ако предвиждаме национален скринингов механизъм като ограничителна мярка спрямо свободата за установяване, придобиването на различни от мажоритарни участия не би следвало да са обхванати от контрола. На свой ред при максималното разтягане на обхвата на проверка на Междуведомствения съвет съображенията за сигурност и обществен ред остават на заден план и критериите за контрол се размиват. Резултатът е неограничена цедка за външните инвестиции в България.

Това законодателно решение би затворило изключително много българската икономика за качествен и деверсифициран външен капитал, което ще има опустошителен ефект за пейзажа на ПЧИ.

Освен подвеждащ за адресатите на закона такъв подход е и опасен, защото неминуемо би довел до допълнително ограничаване на конкуренцията чрез монополизиране на определени сфери, задълбочаване на феодализацията по сектори и придобиването на още национални ресурси и активи чрез пари с произход само от България. Предвид включването на страната ни в сивия списък на FATF, българските капитали също може да не са безрискови.

Освен с ЕС проектът да изменение на ЗНИ може да бъде сравнен и с рамката за филтър на ПЧИ в САЩ. Аналогичният междуведомствен комитет в САЩ действа само по съображения за национална сигурност и приложимият обхват на проверка е сведен в голяма степен до отбранителната промишленост и критични технологии (последното е дефинирано и в Регламента за скрининг на ЕС, а българският проект го разширява до неопределеното "високотехнологични компании"). В модела на САЩ контролът е само на основание национална сигурност и обичайно е свързан с отбранителната индустрия или нейни обекти; включва възможност да се развалят договори, сключени от правителството, налагане на контрол на достъпа до чувствителна информация (а не общ контрол на чуждестранните инвестиции в дружества, обработващи лични данни) и изисква обосновка на уязвимости на националната сигурност, които биха били засегнати от сделката, конкретната заплаха, която сделката представлява за тях, вероятните последици, ако тези заплахи се реализират. Накратко, целта на закона е много ясна и фокусирана и обосновката за отправяне на препоръка към президента на САЩ, който налага ограничителните мерки, трябва да отговаря на високи критерии. Аналогично изискване за яснота и конкретика не се откроява в българския проект.

В заключение, внесеният за разглеждане ЗИД на ЗНИ съвместява аспекти от рамката по Регламента за скрининг на ЕС, заемки от законодателството на САЩ и чисто национален механизъм. Ясната, конкретна и обоснована връзка с националната сигурност не е единно прокарана в целия законопроект и изискванията за отговарящи на определени критерии мотиви, въз основа на които да може да се построи и ефективна съдебна защита, липсват. Неясните формулировки разширяват обекта на контрол до практически всяка пряка чуждестранна инвестиция, а проектозаконът въвежда нов лицензионен режим, разпростира се върху придобиване на миноритарни участия, може да обхваща минали сделки и засяга практически всеки инвеститор, независимо от мястото на неговото установяване, стига да се контролира пряко или косвено от чуждестранен субект.

Сред предпоставките, изброени в характеристиките на обхваната ПЧИ, липсва уточнението, че тя трябва да представлява риск за националната сигурност или обществения ред. В резултат на направената законодателна амалгама България ще въведе политически контрол върху навлизането на чуждестранен капитал изобщо и/или ще направи инвестициите в български дружества или проекти "на зелено" забранително сложни и скъпи. Опасявам се, че ефектът ще бъде както по време на финансовата криза, когато чуждестранните капитали се свиха към централите си, а ключови български отрасли бяха придобити от местни "купувачи от последна инстанция", най-известният от които беше КТБ, която се превърна в емблема на сливането на политически и корпоративни интереси. А това няма как да доведе до изсветляване на икономиката и предпазването ѝ от зависимости.