България все по-често пред арбитража във Вашингтон

Доколко са подсъдни на арбитража във Вашингтон и основателни инвестиционните искове на Оманския фонд, Energo-Pro и EVN е трудно да се анализира, тъй като производствата по тях са конфиденциални. Без съмнение обаче претенциите на тези инвеститори са индикация за все по-чести действия или бездействия на България, които дават повод да се търси отговорността й за нарушаване на поети задължения по международни споразумения, водещи до милионни загуби на чужди инвеститори. Да очакваме ли още арбитражни дела срещу държавата и кои инвеститори могат да ги инициират?

Кога е възможен международен арбитраж?

За да бъде изправена държавата пред арбитражен трибунал по иск на чужд инвеститор, тя трябва да е изразила съгласието си да бъде страна в такова производство. В повечето случаи държавата се съгласява на този начин на разрешаване на спорове в двустранно или многостранно инвестиционно споразумение (ИС). България е страна по 59 действащи двустранни ИС, включително със САЩ, Русия, Китай, Великобритания, Германия, както и по многостранното ИС - Европейска енергийна харта. Следва да се отбележи, че по-рано тази година Европейската комисия поиска от държави - членки на ЕС, да прекратят съществуващите помежду им ИС като несъвместими с правото на ЕС. Изходът от инициираните от ЕК процедури е още неясен, а и дори да бъдат прекратени, ИС обикновено имат преходни разпоредби, които позволяват прилагането им години след това.

Причина за сключването на ИС обикновено е желанието на т.нар. развиваща се държава да привлече чужд капитал от развита държава. За да гарантират сигурност на чуждите инвеститори в приемащата държава, част от клаузите на тези ИС съдържат задължения за спазване на международноправни стандарти (като честно и справедливо третиране на инвеститорите) и подсъдност пред международен арбитраж. Последният се счита за гъвкав и неутрален, тъй като страните сами избират независими и високо квалифицирани арбитри, които ще разрешат спора им, докато, ако държавата бъде съдена в националния съд от чужд инвеститор, е възможна предубеденост, както и затруднения при изпълнението.

Арбитражната клауза често предлага възможности за ad hoc арбитраж, институционен арбитраж (например Международната търговска камара, Търговска камара в Стокхолм) или ICSID арбитраж. Повечето дела на чужди инвеститори срещу държави са заведени пред ICSID центъра. Същият е създаден с Международната конвенция за разрешаване на инвестиционни спорове ("ICSID конвенцията"), изготвена от Световната банка и ратифицирана от 152 държави, сред които България. Когато е възможен, ICSID арбитражът е предпочитан от инвеститорите, защото за разлика от другите форми на международен арбитраж по него се разрешават само спорове инвеститор - държава, производството се развива единствено "под покровителството" на ICSID центъра, като решението на арбитражния трибунал е окончателно за страните и може да бъде отменено само от нарочен комитет от арбитри, но не и от национален съд. Голямо предимство е, че постановените по него решения са директно изпълними във всяка държава, която е ратифицирала ICSID конвенцията.

Кои инвеститори и инвестиции са защитени?

Само "чужди инвеститори" от държава, сключила ИС с България, могат да предявят претенциите си пред международен арбитраж. За чужди инвеститори при определени условия се приемат и дружества, които са регистрирани в приемащата държава, но са чуждестранно контролирани. В практиката се случва инвеститори да структурират така бизнеса си, че да попадат в обхвата на изгодно за тях ИС (т.нар. treaty shopping), с което при нужда да ангажират отговорността на приемащата държавата. Ако "преструктуриране" обаче се случи в късен етап, в който инвеститорът вече е знаел, че има основание да заведе иск срещу държавата, арбитражният трибунал е възможно да не приеме юрисдикция по спора. Philip Morris преструктурира бизнеса си в Австралия, така че да попадне в ИС между Хонконг и Австралия, когато разбира за австралийския законопроект за неутрални опаковки на цигарите. След приемането на закона Philip Morris завежда арбитражен иск срещу Австралия чрез хонкогското си дружество (3). Предстои да разберем дали трибуналът по висящото дело ще уважи възражението на Австралия за злоупотреба с право от страна на Philip Morris, преструктурирало бизнеса си, за да си осигури специалната международноправна защита едва след като е бил предвидим спорът.

Не всяко засегнато чуждестранно капиталовложение е подсъдно на инвестиционен арбитраж. Трябва да е налице "инвестиция" в приемащата държава. Това понятие се тълкува широко от трибуналите – за инвестиции са безспорно приемани концесии, енергийни предприятия, услуги в областта на транспорт, хотелиерство, банкерство, строителство, интелектуална собственост, а в някои случаи и заеми и финансови инструменти. В този смисъл издадени от КТБ облигации е възможно да се счетат за инвестиции.

За да се прецени дали е налице инвестиция, е важно да се тълкува конкретното ИС, на което се позовава искът. Така при на пръв поглед несъществени разлики в разпоредбите на съответните ИС арбитражни трибунали стигат до противоположни решения дали държавни облигации представляват инвестиция (Abaclat срещу Аржентина (4) и Ambiente срещу Аржентина (5) за разлика от Postova Banka срещу Гърция (6). В международния арбитраж няма прецедент и затова трибуналите са свободни да преценят за всеки конкретен случай дали е налице инвестиция, особено когато последната е "на ръба" на понятието.

Какви са нарушенията на държавата?

ИС съдържат разпоредби за инвестиционни стандарти, които приемащата държава се задължава да спазва спрямо чуждите инвеститори. Най-често нарушавани са стандартите за честно и справедливо третиране и експроприация. Първият е приложим при отказ от правосъдие, липса на прозрачност в административна процедура, нарушение на легитимни очаквания на инвеститора, основаващи се на "гаранции", които държавата му е дала и на които е разчитал, когато е направил инвестицията. Примери за това са отнемане на лиценз или въвеждане/изменение на законова регулация, водеща до загуби за инвеститора. В България индикации за нарушаване на принципа за честно и справедливо третиране през последните години се наблюдава спрямо инвестициите във възобновяеми енергийни източници. Произволни решения на КЕВР, непрекъснато изменящо се законодателство във вреда на ВЕИ инвеститорите и противоречива практика на гражданските съдилища по недвусмислени казуси очертават ясни основания за инвестиционен иск срещу държавата.

При директна експроприация (национализация) държавата отнема имуществото на инвеститора. Експроприацията се счита за законосъобразна, когато е извършена по силата на закон в интерес на обществото и държавата е обезщетила инвеститора за пълната сума на инвестицията. Ако обаче не са налице посочените предпоставки, ще е налице незаконна експроприация. Предмет на арбитражни дела обикновено е индиректна експроприация, при която инвеститорът не е лишен физически от имуществото си, но инвестицията му в такава съществена степен е изгубила стойност, че той вече не може да се ползва от нея (CMS v Argentina (7).

Други задължения, които обикновено се поемат от държавата в ИС, са осигуряване на пълна защита и сигурност и третиране на чуждите инвеститори поне толкова благоприятно, колкото местните и инвеститорите от друга чужда държава, с която България има ИС.

Изпълнение на арбитражното решение

Арбитраж по ICSID обикновено продължава от 3 до 5 години. Решението на трибунала е задължително за страните и ако която и да е от тях не го спази, другата може да поиска изпълнението му във всяка държава - членка на ICSID конвенцията, която ще е длъжна да го приложи, както би изпълнила свое съдебно решение. На практиката това означава, че ако инвеститор осъди България пред арбитража във Вашингтон, той може да се удовлетвори от активи на държавата в Швейцария.

(1) Accession Eastern Europe Capital AB and Mezzanine Management Sweden AB v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/11/3); Novera AD, Novera Properties B.V. and Novera Properties N.V. v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/12/16)

(2) Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/03/24) (3) Philip Morris Asia Limited v. Commonwealth of Australia (PCA Case No. 2012-12) (4) Abaclat and Others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/5) (5) Ambiente Ufficio S.P.A. and Others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/08/9)

(6) Poštová banka, a.s. and ISTROKAPITAL SE v. Hellenic Republic (ICSID Case No. ARB/13/8)

(7) CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic (ICSID Case No ARB/01/8)

Ася Владимирова, съдружник McGregor Фотограф : Капитал