Политика

Европейският съюз си прави арбитраж

ЕК лансира идеята за постоянно действащ международен инвестиционен съд, който да разглежда споровете на две инстанции

Европейската комисия изненада и юристите, и бизнес средите със заявката си за нов международен арбитраж

Ивайло Станчев

2 автори

Европейската комисия изненада и юристите, и бизнес средите със заявката си за нов международен арбитраж © YVES HERMAN

Вечерни новини

Всяка делнична вечер получавате трите най-четени статии от деня, заедно с още три, препоръчани от редакторите на "Капитал"

Темата накратко

Декларацията за прекратяване на арбитражните дела между европейски инвеститори и страни от ЕС е крачка към създаването на нов механизъм за защита.
Съдбата на заведените във Вашингтон арбитражни дела срещу България все още не е ясна.
Нов арбитражен съд в системата на ЕС е начин за по-нататъшна интеграция, коментира адвокат Ивайло Дерменджиев

Новината, че 22 държави от Европейския съюз, сред които и България, се ангажираха с декларация да прекратят всички арбитражни дела, заведени от инвеститори от ЕС срещу страни от ЕС, изненада дори юристи, пряко ангажирани с такива дела. И породи много въпроси за съдбата на висящите спорове, където са заложени огромни икономически и политически интереси. До 6 декември 2019 г. държавите членки се ангажираха да прекратят двустранните договори помежду си за защита на инвестициите и да не завеждат нови арбитражни дела.

В България значението на тази новина бе пречупено през делата на ЧЕЗ, ЕВН и "Енергопро" пред Вашингтонския арбитраж. Някои веднага провидяха в този сюжет служебна победа за страната ни, след като Чехия и Австрия се отказват доброволно да поддържат спора. Междувременно излезе декларация на други пет държави членки - Финландия, Люксембург, Малта, Словения и Швеция, които правят уговорката, че подкрепят декларацията за отказ от арбитраж при спорове между инвеститори и държави от ЕС, но с изключение на тези, които са предвидени по силата на Енергийната харта. А те всъщност са по-голямата част от споровете между инвеститори и страни от ЕС. После и Унгария публикува самостоятелна декларация, която най-общо повтаря позицията на петте страни.

Недоумението какво се случва намери обяснение с публикуването на сайта на ЕК на един документ от името на ЕС и държавите членки, в който се прави предложение до Комисията към ООН UNCITRAL за създаване на постоянен международен инвестиционен съд с редовни съдии и двуинстанционен механизъм за обжалване. Това е всъщност най-логичният изход от създалия се проблем, след като на 6 март м.г. Съдът на ЕС в Люксембург обяви решение (по делото Achmea), според което спорове между държави членки и инвеститори от такива държави не могат да се решават от странични на правото на ЕС арбитражи, защото няма гаранция, че те ще го прилагат правилно. Именно това е основанието за декларациите за прекратяване на арбитражните дела - прилагане на решението Achmea (повече за делото виж в карето).

Как се стигна дотук

Казусът "Акмеа" (Achmea) възниква след промени в регулацията при здравното осигуряване в Словакия през 2006 г., след които холандският застраховател "Акмеа" губи възможността да разпределя печалби от своята дейност.

В резултат през 2008 г. компанията завежда арбитражно дело срещу Словакия пред арбитражния съд във Франкфурт, каквато възможност се предвижда в двустранния договор между Словакия и Холандия. През 2012 г. арбитражът излиза с решение, че Словакия е нарушила правата на инвеститора и трябва да заплати обезщетение от 22.1 млн. евро.

Впоследствие обаче Словакия предявява пред германските съдилища иск за отмяна на арбитражното решение. Мотивът е, че арбитражната клауза в договора с Холандия противоречи на разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС. В рамките на това дело Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) отправи прюдициален въпрос до Съда на ЕС, който пък се произнесе, че арбитражът не е съвместим с правото на ЕС. Решаването на спорове между инвеститор и държава членка през арбитраж не гарантира ефективното приложение на правото на Съюза. Договорът за функциониране на ЕС има приоритет пред международните договори, по които държавите от ЕС са страни, тъй като целта на ДФЕС е да създаде автономен правен ред, регулиращ ЕС и държавите членки, се казва в решението на СЕС по делото Achmea.

"Създаде се впечатление за изненада не само сред юристите, аз имам съмнение дали и ръководството на държавата знае какво точно сме подписали в Брюксел. Симптоматично е, че няма почти никаква реакция в медиите. Кога е станало всичко това - по Коледа и Нова година? Станало е бързо, а ние сме го проспали" - така адвокат Ивайло Дерменджиев коментира бързо натрупалите се събития през последните десет дни, които са индикация за стремеж към нов арбитражен ред в рамките на ЕС. Дерменджиев е доктор по право, защитил дисертация на тема "Арбитражът и правото на ЕС", член на Президиума на Арбитражен съд при БТПП и на Лондонския международен арбитражен съд, а също и арбитър към Международния спортен арбитражен съд в Лозана. (коментара му вижте най-долу)

Европейски инвестиционен съд

Според него зад всичко това стои отдавнашната идея за създаване на европейски арбитражен съд, който да разглежда както споровете между местния бизнес в ЕС и страните членки, така и такива от трети страни. От предложението обаче не става ясно в какви срокове може да заработи бъдещият арбитраж, както и дали текущите арбитражни дела ще могат да бъдат прехвърлени към него. От което следват редица други въпроси - за прекия ефект от декларацията на страните членки, за приложението на Енергийната харта, за възможността инвеститорите да искат изпълнение на арбитражно решение в страна извън ЕС и т.н. Ивайло Дерменджиев смята, че няма пречка новият европейски арбитраж да бъде създаден до края на годината, докогато трябва да бъдат прекратени двустранните договори. Според него ЕС очевидно не иска САЩ да решава инвестиционните спорове между държави и инвеститори в рамките на ЕС. "Става въпрос за дела за много милиарди, по които биват осъдени държави, а това е политически въпрос", казва той.

Предложението на ЕС ще бъде разгледано в периода 1 - 5 април от работната група на ООН, която обсъжда реформата в уреждането на спорове между инвеститор и държава. В него се казва, че инвестиционният съд е единственият механизъм, който ще отговори адекватно на всички сегашни притеснения, още повече че се предвижда той да функционира с постоянно назначени съдии. Това ще намали разходите и продължителността на производствата, тъй като няма да бъде губено време за избора на арбитри, а възнаграждението им няма да бъде свързано с отработените часове по случая. Независимостта на арбитрите от националните им правителствата ще бъде осигурена чрез дългосрочен невъзстановим мандат (например 9 години), съчетан с прозрачен процес на назначаване. Механизмът за обжалване пък ще премахне нуждата от преразглеждане на решенията на национално ниво или чрез ad hoc международни механизми.

Финансирането за този нов орган ще бъде осигурено чрез пропорционални на БВП вноски от страни, които ще го ползват, като изрично се казва, че институцията ще е отворена за международно участие.

Висящите дела

Отмяната на двустранните споразумения и отпадането на арбитражните клаузи ще направят некомпетентни арбитражните трибунали (ICSID, ECT, ad hoc), които са образувани на базата на такава клауза, смята адвокат Дерменджиев.

Деян Драгиев от CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang е на мнение, че арбитражните спорове няма да се прекратят толкова лесно. "Тези дела са заведени по силата на валидни към дадения момент договорености и се отнасят за минали периоди, в които страните са били обвързани с клаузата за арбитраж", посочва той.

Освен това инвеститорите биха могли да търсят изпълнение на дадено арбитражно решение в трета страна, извън ЕС, като поискат от съответния местен съд да запорира имущество на осъдената от арбитражния трибунал държава. Пример в това отношение е арбитражният спор между компанията "Юкос" и Русия. През 2014 г. Русия бе осъдена в арбитражния съд в Хага за обезщетение от 50 млрд. долара, но отказа да го плати. Ищецът потърси изпълнение на арбитражното решение с руска собственост извън територията на Русия пред съдилища в трети страни.

Спорният енергиен въпрос и как засяга България

Повечето инвестиционни спорове в рамките на ЕС са свързани именно с енергетиката и са обосновани с ангажираността на съответната страна към Енергийната харта (Energy Charter Treaty), която е подписана и от ЕС. Липсата на единна позиция между страните за приложимостта на Енергийната харта обаче създава допълнителна неизвестност за голяма част от текущите арбитражни дела.

Именно от развръзката по въпроса с Енергийната харта зависи и какъв ще е ефектът за България. Срещу страната в момента има 6 висящи арбитражни дела в Международния център за уреждане на инвестиционни спорове (ICSID) към Световната банка във Вашингтон. Четири от тях са енергийни - заведени от CEZ, EVN, Energo-pro и ACF Renewable Energy, а другите две са от Оманския държавен инвестиционен фонд (заради КТБ) и от израелците Моти Рамот и Рами Леви (за инвестиция в жилищен комплекс край София).

Последните две нямат отношение към декларацията на ЕС, тъй като ищците не са от страни извън съюза. За другите дела обаче има немалко отворени въпроси, особено като се има предвид, че всички са инициирани по Енергийната харта.

Тъй като CEZ и EVN имат мажоритарно държавно участие, би следвало Чехия и Австря да им възложат да прекратят арбитражните дела срещу България. Това обаче може да не бъде одобрено от миноритарните акционери, а е възможно да предизвика и политически сътресения, ако се приеме като отказ от защита на националния интерес. Пред "Капитал" от двете дружества заявиха, че все още анализират ефекта от декларацията и към момента не могат да кажат какво ще предприемат.

При Energo-pro и ACF Renewable Energy ситуацията е дори по-сложна, тъй като те са частни компании.

От регистъра на ICSID обаче е видно, че през последните седмици по четирите енергийни дела срещу България е направено искане за представяне на писмено становище от трета страна, която не е ангажирана с делото. Според юристи това е Европейската комисия, която настоява да изложи аргументи, че арбитражът не е компетентен да разглежда делото. Подобни искания има по всички висящи дела на инвеститори от ЕС срещу страни членки във Вашингтон, които са 83 от общо 268.

Единственото сигурно засега е, че нови арбитражни дела, поне от европейски инвеститори, няма да има.

Ивайло Дерменджиев, адвокат, д-р по право:

Нов арбитражен съд в системата на ЕС е един начин за по-нататъшна интеграция

Базирайки се на примата на европейското право, Декларацията на 22 държави-членки на ЕС от 15 януари предвижда:

1. Всички арбитражни клаузи в двустранни инвестиционни договори между държави-членки са нищожни, защото противоречат на ЕС право;

2. Арбитражни трибунали (ICSID, ECT, ad hoc), образувани на базата на такава клауза, не са компетентни, заради нищожността на арбитражната клауза (липса на действителна воля за арбитраж между държавите-членки). Най-вероятно, ако има отделно решение по компетентността, трибуналът може да се произнесе с решение по съществото на спора, което обаче не може да бъде изпълнено или отменено в ЕС. В другите случаи, трибуналът следва да отхвърли компетентността си;

3. По висящите арбитражни дела, държавите-членки уведомяват инвестиционните трибунали и институции за последиците от решението Achmea. Ако ищецът по такъв арбитраж е под контрола на държава-членка (държавно предприятие), то тази държава следва да прекрати производството. Няма обаче указания за висящи дела, започнати от инвеститор, който не е държавно предприятие под директния контрол на държава-членка (най-вероятно продължават, но при финално решение, остават неизпълними на територията на ЕС, както и не може да им се търси отмяна);

4. По висящи съдебни дела във връзка с изпълнението или отмяната на такова арбитражно решение, съответните държави-членки трябва да поискат от съдилищата си отмяната и отказ от изпълнение на такива арбитражни решения;

5. Забрана да се започват нови инвестиционни арбитражни производства;

6. Постановени арбитражни решения по инвестиционни спорове вече не могат да бъдат отменени от съд на държава-членка;

7. Държавите-членки прекратяват до 6 декември 2019 всички двустранни договори;

8. Продължават усилията за направата на нов европейски механизъм за решаване на инвестиционни спорове.

Моето очакване е, че до декември ще има създадена нова арбитражна институция в системата на ЕС, нещо като арбитражен СЕС (Съд на ЕС), каквато идея отдавна съществува.

Официалният мотив на ЕС да се опита да избяга от Вашингтонския арбитраж, е, че всъщност техните решения не винаги са съгласувани с европейското право, което пък е основният аргумент по делото Achmea. Неофициалният мотив обаче е друг: защо във Вашингтон ще решават нашите дела, като можем да си ги решаваме тук? Европейската комисия не иска САЩ да решава инвестиционните спорове между държави и инвеститори в рамките на ЕС, става въпрос за дела за много милиарди, по които биват осъдени държави, а това е политически въпрос.

Всъщност това е един начин за по-нататъшна интеграция на държавите в ЕС, особено важна в контекста на Брекзит. ЕС се гради на принципите на обща валута, конкуренция, движение на хора и капитали, сега, освен това се залага и свободата на инвестициите и защита на инвестициите под един капак.