Как се предоговаря инфлационната клауза в договора и какво се прави, ако я няма

1.2. Едностранно изменение на договора, т.е. индексация на цената по инициатива на една от страните. То е възможно само ако такава клауза е предвидена в договора като възможност, тоест страните, при самото сключване на договора, са се съгласили, че при настъпването на определени обстоятелства условията по договора може да се изменят. За да бъде правно обвързваща и практически приложима такава клауза трябва да има ясно съдържание, като:

• (а) конкретно да са посочени обстоятелствата, при които може да се измени цена, срок, друго условие по договора, и
• (б) с колко ще се измени, т.е. с колко ще се увеличи цената (единична или крайна), срок, вид или обем на доставката или друго условие. За тази цел най-подходящо е да се реферира към цени на международни пазари при изменение на цени на суровини, минимално или максимално процентно изменение на цената, рефериране към инфлационни индекси според официално обявени статистически данни и др.

Когато инфлационната клауза е предвидена в договора, тя представлява възможност за страната доставчик по договора да увеличи цената, без да е необходимо съгласието на другата страна и дори въпреки нежеланието й да заплати по-висока цена. Позоваването на инфлационна клауза в договор става с уведомяване на другата страна (писмено, с електронни средства и т.н., в зависимост от уговорките в договора), с точно посочване на размера и момента, от който се прилага изменението (който може да е посочен в договора - в този случай индексиращата страна е обвързана с този начален момент). Насрещната страна може да оспори само размера, ако не е приложена правилно формулата, но не може да откаже да заплати изменената цена, защото клаузата за индексация се съдържа изначално в договора.

1.3. Трета възможност за изменение на договора е когато обстоятелствата, при които може да се измени договора, са предвидени в закона, например Закона за обществените поръчки (ЗОП) и Закона за концесиите. В този случай отново трябва да се постигне взаимно съгласие между страните за конкретните параметри, но обстоятелствата, които дават основание на някоя от страните да поиска индексиране на цената (или друга промяна), са посочени в закона. Например Законът за концесиите предвижда възможност за индексиране на цената на договора, когато:

• (i) увеличението е на стойност под европейския праг (актуална информация за промените в размера на европейския праг се поддържа в Националния концесионен регистър)
• (ii) едновременно с това не е повече от 10% от общата стойност на договора и
• (iii) не се променя съществено характерът на концесията.

Това означава, че дори страните да не са предвидили изрична клауза за такова изменение на договора, той пак може да се измени - защото е настъпила ситуация в отношенията, която самият закон е предвидил. В този случай страните само трябва да постигнат съгласие за конкретния размер на индексиране на цената или съответното условие (обем, срок и т.н.).

Тук не се има предвид стопанска непоносимост като предвидено в закона основание за изменение на договора, тъй като (а) стопанската непоносимост е абстрактно понятие и за всеки конкретен случай трябва да се установи кои обстоятелства и в каква степен са се изменили съществено, за да се измени или прекрати договорът и (б) изменението или прекратяването на договора става чрез съдебна процедура, а не по взаимно съгласие (т.е. чрез подписване на анекс или допълнително споразумение към договора).

2. Особености на инфлационните клаузи в различните видове договори

2.1. Инфлационни клаузи в търговски договори

Клаузи за изменението на цената, което е обвързано с инфлационните индекси, обичайно се уговарят в търговски договори, които се сключват за продължителен период от време - договори за търговски наем, договори за лизинг, кредити и др. Подобна клауза помага за предвидимостта в отношенията между двете страни, защото поставя критерии за индексирането на цената още при сключването на договора:

• (а) колко често (обичайно на годишна база, при обявяването на съответния инфлационен индекс) и
• (б) точно с какъв размер ще се променя цената.

По принцип в договорите за наем между търговци такъв тип клауза съдържа конкретна формула за изчисление на цената, която представлява съотношението между съответния инфлационен индекс за предходната година спрямо инфлационния индекс за текущата година.

Освен тази формула е възможно да се предвиди и минимално и/или максимално увеличение на наема, което ще се приложи в зависимост от калкулацията на наема спрямо инфлационните индекси. Така в години, в които инфлацията е много ниска, ще се приложи минималното увеличение на наема, защото индексацията на цената, базирана на инфлационните индекси, ще е твърде ниска. Минималното увеличение на наема, независимо от инфлационните индекси, защитава интересите на наемодателя - то му гарантира сигурно увеличение в наема, независимо от икономическите условия. Обратно, максималното увеличение на наемната цена защитава интересите на наемателя, особено в ситуации като настоящата, с растяща с бързи темпове инфлация. В този случай увеличението на наемната цена чрез инфлационните индекси е ограничено от максимален праг (в пъти, проценти или абсолютни стойности).

Изменението на лизингово възнаграждение в договор за финансов или оперативен лизинг също може да се определи като инфлационна клауза. Индексите, които обичайно се използват в тези договори, са лихвените проценти, прилагани на междубанковите пазари (EURIBOR, LIBOR, FIBOR и др.), и са посочени в общите условия към договора. Обичайно клаузата за индексиране на цената се прилага при увеличение на съответния индекс с определен размер (напр. повече от 10, 15, 25 базисни пункта на тримесечен/шестмесечен индекс). Зависимостта на показателите EURIBOR, LIBOR и др. обаче не е толкова пряко свързана с инфлацията в сравнение със случаите, в които цената се индексира въз основа на инфлационните индекси. Според данните от www.euribor-rates.eu от началото на пандемията до момента всички индекси EURIBOR или са с отрицателни стойности или с минимално увеличение. Това означава, че в настоящата ситуация няма основание за индексиране на цените по договори, в които изменението на възнаграждението зависи от лихвени индекси.

2.2. Индексация на цени по договор за обществена поръчка

При нарастваща инфлация и увеличени цени на всички изходни материали и продукти, доставчици и изпълнители със сключени договори за обществени поръчки са изправени пред ситуация, в която запазването на договора при първоначалните условия може да доведе до сериозни загуби, а в определени случаи дори се стига до невъзможност за производство или доставка. Изменение на цената в договора поради промяна на икономическите условия може да се извърши поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, и е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора (чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП). Ако изменението на договора се отнася до увеличение на цената по договора и възложител е публичен орган, това изменение не може да надвишава 50% от първоначалната стойност на договора. При договорите за обществени поръчки със секторните възложители (дейности в областта на електроенергия, топлоснабдяване, водоснабдяване и др.) това ограничение не се прилага, т.е. цената може да се индексира и с над 50% от първоначалната стойност (чл. 116, ал. 2 и ал. 6 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП).

В понятията "непредвидени обстоятелства" и "дължима грижа" според разбирането в практиката се включват външни обстоятелства, които възложителите не са могли да предвидят, когато са възлагали поръчката, особено при договори с продължително действие. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка.

Според указания на Агенцията по обществени поръчки към възложителите, на основание чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП може да се изменя цената на доставки и услуги по договори за обществена поръчка в случай на непредвидими обстоятелства като увеличение на минималната работна заплата или повишаване на цените поради обстоятелства, свързани с извънредно положение/последствия от пандемията COVID, нарушена верига на доставки и др. подобни. Цитираният текст от закона обосновава допустимо индексиране на цената по договор за обществена поръчка след всяко изменение на минималната работна заплата, както и изменение в обема на договора или сроковете за доставка (например да отпаднат или да се заменят определени позиции или да се увеличи цената на доставката).

Спецификата при индексирането на цената или друго условие по договора в този случай е, че допустимото увеличение следва да компенсира изпълнителя за реалното увеличение на разходите за доставка на услуги или стоки в резултат на екстремни или непредвидени обстоятелства. С други думи, за да се анексира договорът в съответствие със закона, изпълнителят трябва да докаже действителното увеличение на разходите си за изпълнение (например, процентно увеличение на разходите в заплатени сметки за консумативи, гориво, разликите в заплатени доставки на едни и същи суровини, реалното увеличение на разходите за трудови възнаграждения и осигуровки във връзка с увеличението на МРЗ и осигурителната тежест и др.).

Индексирането на цената по договори за обществени поръчки поради променените икономически условия се превърна в основен въпрос в отношенията между възложители и изпълнители през последните няколко месеца, което доведе до предложения за изменение именно на текстове от Закона за обществените поръчки. На 13 май т.г. група депутати от управляващата коалиция внесоха законопроект, според който при съществено изменение на цените на основни стоки и материали, които формират стойността на договора, цената може да бъде индексирана съгласно методика към Правилника за приложение на ЗОП.

Според текста на законопроекта индексирането на цената ще е допустимо, когато:

• Договорът съдържа клауза за индексация на цената. Ако клаузата за индексация на цената, както е предвидена в договора, вече не отговаря на икономическите условия, цената ще може да се измени (увеличи), като се приложи формулата от методиката, която трябва да се приеме от Министерския съвет. Това е по-благоприятно за изпълнителя, защото законът му дава възможност на практика да предоговори условията за увеличение на цената спрямо утвърдената методика.
• Поради непредвидени обстоятелства се увеличава обемът на договора с допълнителни дейности, които трябва да се извършат от същия изпълнител. В този случай за допълнителните дейности изпълнителят може да поиска цената на дейностите да се определи според методиката.
• Поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от изменение на цената - това ще са всички останали случаи на индексиране на цената по договор за обществена поръчка, когато увеличението се дължи на изменените икономически обстоятелства. Разликата е, че вместо изпълнителят да доказва реално увеличените си разходи за изпълнение на договора, индексирането на цената ще се извърши съгласно конкретно посочени индекси и формули в методиката.

В какъв вид ще бъдат приети тези предложени промени в Закона за обществени поръчки и Методиката за индексирането на разходите по договори за обществена поръчка, не е ясно, тъй като процедурите са в начален етап. Това може да доведе до известно забавяне на индексиране на цените по договорите, тъй като вероятно повечето възложители ще предпочетат да изчакат приемането на методиката и определянето на началния момент, от който може да се индексира цената (според проекта ще се индексира цената само за дейности след 30 юни 2021 г.).

Докато се приемат измененията на ЗОП, правилникът за прилагането му или Методиката за индексиране на разходите, индексация на цената по сключените договори би могло да се извърши на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП (или някоя от другите хипотези на чл. 116, ал. 1 ЗОП) при доказване на реалното увеличение в разходите от изпълнителя. В този случай обаче, ако в по-късен момент при приемането на методиката се окаже, че за същия период и дейности индексацията на цената е по-благоприятна по методиката, ще е спорно дали изпълнителят би могъл да иска допълнителното увеличение, при условие че възложителят вече е компенсирал увеличените разходи. И обратно - ако постигнатото увеличение на цената преди методиката е по-благоприятно за изпълнителя, възложителят не би имал основание да иска преразглеждане, за да се приложи методиката.