Инвестиционните спорове в ЕС: ледена епоха или ново начало

По тази причина според ЕК въпросите, свързани с международни инвестиции в рамките на ЕС, следва да се разрешават съгласно правото на ЕС, а най-адекватните за това органи са съдилищата на държавите членки. Немаловажна причина за това е, че всеки съд в ЕС има възможността да отправи запитване до СЕС за тълкуване на правото на ЕС, което позволява приложението му да се контролира и хармонизира.

Международният арбитраж по инвестиционни спорове се разви в последните десетилетия и особено след 2000 г., главно под егидата на Международния център за разрешаване на инвестиционни спорове (ICSID) във Вашингтон, САЩ, и се провежда преимуществено на базата на международни договори, които гарантират на инвеститорите определени стандарти на закрила. Защита по такива казуси се търси не само по двустранни договори, но и специални многостранни споразумения, като например Договора за енергийна харта, които създават специфичен режим в даден сектор, например енергетика.

Исторически повечето такива спорове са между компании от развити държави, които инвестират капитали в развиващи се държави, а делата срещу държави от ЕС са като цяло по-малко на брой, сравнено с останалите части на света. Бумът в инвестициите в зелена енергия обаче даде причина за огромно количество искове срещу държавите, които предоставяха благоприятна среда и мерки за насърчаване на подобни проекти, а впоследствие промениха регулаторните си режими - например Испания, Италия, Чехия, а също и България. Поради това и броят на арбитражните дела между инвеститори от държави от ЕС срещу други държави в ЕС рязко нарасна, а ЕК прие, че въпросите, свързани с тези дела, засягат и правото на ЕС, което ще трябва да се приложи не от националния съд на държавата членка, а от международен арбитражен съд. Последните обикновено се състоят от един или трима арбитри, които не е задължително да имат националност от ЕС, избрани са по волята на страните, не е задължително да имат опит или познават правото на ЕС, а върху решенията им няма директен национален контрол и изобщо отчетност.

Арбитражните решения подлежат след издаването им на процедура по признаване и изпълнение в други държави, както и на отмяна от националния съд по мястото на провеждане на арбитражното производство с много ограничени основания да бъдат отхвърлени, но не и на обжалване пред национален съд. Изключения правят решенията на Международния център, който съгласно международния договор за учредяването му се приравнява на националните съдебни решения, което също ограничава възможността за държавен контрол върху тях.

ЕК стана особено активна по енергийните спорове, свързани с програмите за насърчаване на възобновяеми източници, и защото последните политики бяха изискуеми по директиви на ЕС. ЕК държеше да й бъде предоставена възможност да участва в арбитражните дела и да представи свое становище по въпроса, което не беше добре прието от международните арбитри.

Решението на ЕС по делото Achmea се оказа първият случай, при който тезата на ЕК беше приета. Тълкуването, което СЕС даде, беше възприето като спорно и по-скоро политическо, а повечето коментатори, както и международните арбитражни съдилища се опитаха да ограничат приложното му поле. Според СЕС върховенството на правото на ЕС като ключова специфика на съюза, както и сключването на договорите за учредяване и функциониране на ЕС водят до това всички противоречащи международни договори да бъдат считани за невалидни и поради тази причина не трябва да се прилагат.

Доколкото споровете, свързани с търговия, инвестиции и движение на капитали, са от предмета на договорите за ЕС, механизмите за решаване на исковете на инвеститори се съдържат в националното право на държавите членки, част от което е и правото на ЕС, а компетентните органи са съдилищата на държавите членки. Бидейки част от ЕС, според Съда на ЕС държавите членки конклудентно са оттеглили заявената с международните споразумения за закрила на инвестиции готовност споровете с инвеститори да се решават чрез арбитраж, а инвеститорът следва да се чувства достатъчно защитен от националния съд, в който действа и правото на ЕС.

Скоро след решението на делото Achmea държавите - членки на ЕС, изрично подписаха споразумения за прекратяване споразуменията за защита на инвестициите между тях. Въпросът, който остава, е за споровете, възникнали преди това прекратяване, както и по многостранните механизми за защита като Договора за енергийна харта.

Развитието на Achmea

Дилемите за границите на Achmea и приложното поле на това решение се разрешиха в голяма степен с по-късните решения на СЕС. Така например в делото "Полша срещу PL Holdings" беше прието, че след като по силата на тълкуването в Achmea двустранните споразумения за защита на инвестициите в ЕС се считат за невалидни, дори да се сключи ад хок такова за конкретен спор, то също няма да бъде валидно, а СЕС относно заяви, че единствено националните съдилища са компетентни по инвестиционни спорове.

Подобно е заключението и по делото Komstroy. В Komstroy Съдът на ЕС преповтори тълкуването си, че инвестиционните спорове са свързани с правото на ЕС и трябва да се решават от националните съдилища, а арбитраж не е допустим. За разлика от Achmea в Komstroy става въпрос за иск не срещу държава - членка на ЕС, а срещу Молдова. От друга страна, седалището на арбитражния съд (Париж) е в ЕС. Това дава аргумент на съда да стигне до заключението, че и по такъв спор трябва да се приложи правото на ЕС, а то, както по-рано беше постановено в решението Achmea, не допуска инвестиционните спорове да се разглеждат от арбитражен съд.

По тази причина това, че ответника не е държава от ЕС, не води до различен изход. Напротив, СЕС трайно следва първоначалното си тълкуване, че всеки инвестиционен спор, който има досег до правото на ЕС и с ЕС изобщо, по една или друга причина става неарбитрируем и трябва да се отнася до националните съдилища. Друга причина решението "Комстрой" да представлява особен интерес е и фактът, че в него СЕС приложи своите мотиви към спор по Договора за енергийна харта.

Отражението на Achmea в арбитража

Независимо от логиката и аргументите на Съда на ЕС повечето арбитражни съдилища намираха доводи защо да не приемат Achmea - например защото не считат себе си за обвързани от правото на ЕС, защото разглеждат искове по многостранен международен договор и др. подобни. Това е очаквано развитие, тъй като от началото на 90-те обемът арбитражни дела за международни инвестиционни спорове нарасна главоломно и се превърна в ключово средство за защита за множество международни корпорации, за практиката на международните арбитри, за правни и финансови консултанти и др.

Такива дела се използват и в немалка степен и като политически инструмент. Известен е случаят, при който шведската компания Vattenfall постави под въпрос политиката за атомна енергия на Германия заради завеждането на многомилиардно дело срещу страната. Подобни искове накарах Русия да напусне различни международни договори далеч преди войната в Украйна заради делото ЮКОС (компанията на Ходорковски). Решението в Achmea и следващите такива на практика слагат точка на немалка част от подобни спорове или най-малкото са предвестник на значителни промени, като например идеята на ЕК за създаване на специален съд на ЕС за инвестиционни дела.

През юни 2022 г. по арбитражното дело "Green Power срещу Испания" за пръв път арбитражен съд (а не национален съд или СЕС) прие аргументите на Achmea и Komstroy. Съдът разглежда енергиен спор по Договора за енергийна харта срещу Испания съгласно правилата на арбитражния съд в Стокхолм. Арбитрите прилагат постановените решения на ЕС, като считат, че след като седалището на арбитража е в ЕС, се прилага правото на ЕС, арбитражът е обвързан да го следва, а вече установеното от СЕС тълкуване по въпроса е, че инвестиционен спор по Договора за енергийна харта не следва да се разглежда от арбитражен съд, а единствено от национален съд. При тези обстоятелства арбитражът отхвърля иска на инвеститора като недопустим.

Последици и възможности

Тъй като решението по делото е постановено все още твърде скоро, рано е и да се прогнозира развитието на практиката. В международния арбитраж не се следва прецедент, т.е. тълкуването на арбитрите по делото не може да се приложи пряко към други подобни случаи. Нещо повече, голямата част от инвестиционни дела се разглеждат от Международния център. Той е със седалище във Вашингтон, САЩ, а освен това се счита, че той не е национален арбитраж, т.е. не се съобразява с дадено национално право, дори това на САЩ, където е седалището му. Поради това е възможно някои арбитражни съдилища в ЕС - например такива в Стокхолм, или действащите по правилата на Международната търговска камара в Париж или на Постоянния арбитражен съд в Хага, да се ориентират към сходно тълкуване, докато делата под егидата на Международния център да се развият в друга посока.

Независимо от това много от решенията по такива дела по-късно се налага да се признаят от национален съд, който, ако е в ЕС, ще е длъжен да приложи аргументите на Achmea (както по-късно беше постановено в Komstroy). В резултат от това е напълно възможно на тази по-късна фаза арбитражното решение да не бъде признато, с което да се изгуби практическата полза за инвеститора.

Независимо от горното това, което е важно, е, че малко по малко политиката на ЕС, изразена и от ЕК, и от СЕС, превзема територията на международния инвестиционен арбитраж, което неминуемо ще промени физиономията му, ефективността му, а и чисто формално - процедурите му.

Едната теза е, че за инвестиционните спорове ще настъпи "ледена епоха" в ЕС. Това би означавало например, че инвеститорите ще трябва да търсят защита предимно от националния съд по мястото на инвестицията, дори да не вярват в обективността или ефективността му. На пръв поглед алтернативата би била създаването на вътрешен за ЕС съд, специализиран за инвестиционни искове, на което не се гледа с добро око от международните компании, които смятат, че той няма да е обективен също, решенията ще бъдат в полза на държавите членки, съдиите ще бъдат по-скоро администратори на политиките на ЕС, няма да бъдат специалисти и ще бъдат в по-малка или по-голяма степен "Съд на ЕС номер 2".

Едно такова развитие може да се окаже в полза на държавите извън ЕС - като например САЩ, Великобритания, Швейцария, които да изглеждат сигурен пристан за провеждане на международни дела и за структуриране на инвестиции далеч от правото на ЕС. Това е възможно развитие, но в крайна сметка опасението би било доколко постановените арбитражни решения ще могат да се изпълнят, защото режимът в ЕС ще ги отхвърля, а активите на държавите са по принцип защитени от имунитет и ще е трудно да бъдат открити подобни незащитени авоари извън ЕС.

Също така е възможно рязко да нарасне значението на Европейския съд по правата на човека в Страсбург. Международните инвестиции попадат в полето на понятието за собственост по чл. 1 на Протокол 1 на Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи. Има достатъчно практика на Съда в Страсбург, която показва, че нарушението на правата на инвеститорите представлява нарушение и на конвенцията. Наскоро по делото "BTS Holding срещу Словакия" за такова нарушение се прие и отказът на държава да изпълни арбитражно решение.

Как засяга това България?

Напълно основателен е и въпросът как това ще се отрази на споровете, по които страна е и България. За разлика от търговския арбитраж - например този за АЕЦ "Белене", в който държавата е търпяла сериозни загуби, до момента България сравнително успешно се защитава срещу международните инвеститори. Като цяло и броят на исковете срещу държавата е сравнително малък. Но няколко значителни спора, включително по Договора за енергийна харта, както и по двустранни спогодби в ЕС, са все още висящи и се очакват арбитражни решения по тях.

Там арбитрите са отхвърлили доводите в стила на Achmea и разглеждат делата. При евентуални положителни решения в полза на инвеститорите, ако България не заплати доброволно, те ще бъдат изправени пред воденето на множество спорове в различни държави, търсейки начин да получат обезщетение чрез държавни активи в чужбина, а ако съдилища в ЕС бъдат сезирани в тази връзка, е възможно поради аргументите на Achmea тези опити да бъдат блокирани.

Алтернативата - обръщането към националния съд - все още не изглежда достатъчно благонадеждна от гледна точка на инвеститорите в сравнение с международните процедури, които арбитражът осигурява(ше).