"Джендърът" отдавна е в нашето право. И няма вина за насилието

Темата, която се избягва, обаче не е за конвенцията по същество, а за евтините трикове, с които тя бе извадена от дневния ред на обществото с хибридна пропаганда на налагане на страхове, примитивен мачизъм и търсене на пиар. От ГЕРБ се хванаха на капана на коалиционния им партньор Каракачанов и на опонента им Нинова, а Борисов никога не е имал силата и самочувствието да защитава непопулярни каузи. В същата ситуация бе изправено и хърватското правителство - много агресивна кампания срещу Истанбулската конвенция, но то спечели гласуването в парламента, без да търси арбитър.

ГЕРБ прати неприятната тема в Конституционния съд (КС) и през юли КС обяви Истанбулската конвенция за противоречаща на конституцията само по една-единствена причина – заради това, че на едно място тя използва понятието "идентичност, основана на пола" (gender identity). Страшно словосъчетание, което българската конституция не би понесла.

Как "джендърът" незабелязано влезе у нас

Не един, а няколко действащи нормативни акта на правото на ЕС боравят с понятието идентичност, основана на пола (gender identity), отделно от понятието биологичен пол (sex). Това коментира пред "Капитал" адвокат Станислав Костов, преподавател по право на ЕС в СУ. Казано другояче, понятието gender identity вече е интегрирано в българското право чрез правото на ЕС, нещо повече - то има предимство над българската конституция. Парадокс, за който институциите мълчат, а юристите нерешително обясняват, че към момента няма механизъм за разрешаването му. Правителството оттегли законопроекта за ратификация на конвенцията и изпусна въздишка на облекчение.

Междувременно в работната група по граждански права на Съвета на ЕС се обсъжда присъединяването на съюза към Истанбулската конвенция, което бе обявено за приоритет на австрийското председателство. Работи се и върху механизма, по който съюзът и държавите членки ще си сътрудничат при прилагането на конвенцията. И още през лятото, след произнасянето на КС, наблюдатели зададоха въпроса какво ще стане, когато ЕС официално се присъедини към конвенцията, която българският КС вече е обявил за противоконституционна. Над отговора има ембарго – от политици, институции и правните им експерти. Според адвокат Костов обаче фактът, че европейското право и сега съдържа анатемосания "джендър", изнася самия дебат на съвсем друга плоскост.

Частично присъединяване

Малко известно е, че всъщност ЕС няма да се присъедини към конвенцията в нейната цялост, а само частично по отношение на две области, които са в рамките на неговата компетентност – бежанското право (правото на убежище и забраната за връщане - чл. 60 и 61 от конвенцията) и съдебното сътрудничество по наказателни дела. В този смисъл са и двете решения от май 2017 г. на Съвета на ЕС за подписване само в тези две области.

Същевременно спорният за българските власти чл. 4, §3 от конвенцията, който съдържа понятието gender identity, също ще влезе в сила за ЕС, тъй като той дава параметрите, при които се прилагат всички текстове от конвенцията без каквато и да е дискриминация – било на признак биологичния пол (sex), на т.нар социален пол (gender) или пък на представата, която индивидът има за себе си.

Според КС обаче да се дава самостоятелно правно значение на представата на индивида за самия него (мъж, жена, интерсексуален и т.н.) противоречи на идеята на конституцията, че човек съществува само като мъж или жена в "единство от биологично детерминираното и социално конструираното".

"Конвенцията е и първият международен договор, подписан от Република България, който изрично включва признака идентичност, основана на пола, в чл. 4, §3 като основание за недопускане на дискриминация", пише в решението на КС. А основните опасения на съдиите са, че през конвенцията в българското право ще бъде "внедрено" понятието "идентичност, основана на пола", а оттам - и задължение за България да създаде условия "за признаване на пол, различен от биологичния, в разрез с конституцията". Българската конституция не позволява да съществуват "две паралелни и взаимоизключващи се понятия за пол", се казва в решението на съда.

"Джендъризмът" в правото на ЕС

Понятието gender identity, различно от понятието пол, и в момента присъства в правото на Европейския съюз, което се прилага задължително на територията на България, коментира адвокат Станислав Костов. Без да прави изчерпателен преглед, той посочи най-малко четири акта от правото на ЕС, които боравят с понятието "полова идентичност", различно от понятието пол.

В Регламент 233/2014на Европейския парламент и на Съвета за създаване на финансов инструмент за сътрудничество за развитие за периода 2014 - 2020, приложение първо, т. 1, сред антидискриминационните понятия отделно се споменават sex и gender identity.

В Директива 2013/32 на ЕП и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно общите процедури за предоставяне и отнемане на международна закрила – на две места (чл. 11, §3, чл. 15, §3) "пол" и "полова идентичност" се споменават отделно.

В Директива 2012/29 на ЕП и на Съвета за установяване на минимални стандарти за правата, подкрепата и защитата на жертвите на престъпление на три места в съображенията (т. 9, т.17 и т. 56) се прави разграничение между пол, полова идентичност и полово изразяване (gender, gender identity or gender expression).

Същото е в Директива 2011/95 относно стандарти за определянето на граждани на трети държави или лица без гражданство като лица, на които е предоставена международна закрила, за единния статут на бежанците и др.

Тези актове са приети след присъединяването на България към ЕС и не е известно българската държава да е изразила отрицателно становище по тях в Съвета на ЕС в рамките на законодателната процедура.

От това следват най-малко два извода. Първо, базисното твърдение, върху което КС гради своята мотивация срещу Истанбулската конвенция - че българският правен ред за пръв път се сблъсква с понятието "идентичност, основана на пола", не е вярно. Второ, какво ще стане с конституцията след като ЕС се присъедини към Истанбулската конвенция, а КС е казал, че тя е противоконституционна?

В КС имат обяснение защо в решението си изцяло пренебрегват правото на ЕС - те са сезирани с питане дали Истанбулската конвенция не противоречи на българската конституция. В рамките на тази процедура КС не може да оценява конвенцията спрямо друг нормативен акт, посочват оттам.

Предимството на европейското право

Правото на ЕС има предимство при противоречие между него и българското право, включително и конституцията. По тази причина за всеки български съд възниква задължението да не приложи националната норма, която противоречи на правото на ЕС. Освен това съдилищата са длъжни да тълкуват националното право в светлината на правото на ЕС. Проблемът обаче е, че в случай на противоречие за държавата възниква задължение да отмени изрично противоречащите на правото на ЕС национални разпоредби. Интересно би било как точно държавата ще изпълни това си задължение след присъединяването на ЕС към Истанбулската конвенция и каква точно промяна ще бъде направена в конституцията, коментира Станислав Костов.

Всъщност повечето наблюдатели са наясно, че въпросът няма нищо общо с правото, както и решението на КС, защото самият спор бе генериран от агресивен политически популизъм. Инициаторът на този водевил - лидерът на ВМРО и вицепремиер Красимир Каракачанов, с лекота вкара останалите в капана, а водещите играчи си измиха ръцете с КС. Но пък опитът да се тушира политическият скандал около Истанбулската конвенция, като се прати в КС, създаде нови проблеми, които тепърва ще се разгръщат.

Станислав Костов подсказва изход, който обаче пак зависи от същата политическа класа. "Съгласно чл. 218, §11 от Договора за функционирането на ЕС (ДФЕС) преди сключването на споразуменията за присъединяване на ЕС към Истанбулската конвенция всяка държава членка може да поиска от Съда на ЕС да се произнесе с предварително становище дали проектът за споразумение е съвместим с правото на ЕС. Такова право да сезират СЕС с питане за съвместимост имат също така и Съветът, Комисията и Европейският парламент. Това е същото правомощие за предварителен контрол, който има нашият КС да се произнася за съответствието на сключените от България международни договори с конституцията преди ратификацията им – процедурата, в рамките на която се произнесе за Истанбулската конвенция. Любопитно ми е дали българската държава при тази странна правна рамка ще се възползва от това си право да сезира Съда на ЕС", каза юристът.

Едно е сигурно - след като ЕС се присъедини към конвенцията въпросът дали българската държава ще я ратифицира става безпредметен. Сключените от съюза споразумения обвързват институциите на съюза и държавите членки, гласи чл. 216, §2 от ДФЕС.

А политическите активи, натрупани в тази срамна с манипулациите си кампания, могат да се окажат нетрайни.