Пляс, пляс, руснаците

Първо, премиерът и вицепремиерът изразиха готовност, че "Булгаргаз" ЕАД ще посрещне отказа на "Газпром Експорт" да доставя уговорените количества природен газ чрез завеждане на международно арбитражно дело. Веднага след това, вицепремиерът и членове на управляващата коалиция заговориха за експроприация на бизнеса на "Лукойл" в България. Макар правителството да не споменава нищо за арбитражно дело, в случай че експроприация бъде предприета, с висока степен на сигурност може да се очаква, че "Лукойл" (чрез швейцарското дружество Литаско С. А. - чуждестранен инвеститор в България по смисъла на Енергийната харта) ще заведе инвестиционен арбитражен иск срещу България - най-малкото по въпроса с изчислението на стойността на експроприираните активи. В тази част спорът ще е за милиарди и ще постави ребром въпроса с дългогодишната политика на "Лукойл" да формира нулеви печалби в "Нефтохим Бургас" АД чрез агресивното прилагане на трансферно ценообразуване.

Макар изказът на представителите на правителството и по двата казуса да говори по-скоро за политическа мотивация, отколкото за предначертана правна стратегия, публично заявеното намерение на финландския оператор "Газум" да отправи арбитражен иск срещу "Газпром Експорт"; както и обявените намерения на ЕК да подкрепи "конфискация" в различните държави-членки на ЕС, на пръв поглед индикират, че зад политическото говорене може би седи и по-плътен правен хастар. Дали това е така изследваме по-долу, като достигаме до следните изводи:

Първо, от правна гледна точка, евентуален (търговски) арбитражен иск от страна на "Булгаргаз" срещу "Газпром Експорт" има нисък шанс за успех.

Второ, дори и да бъде успешен, такъв иск (по изтичащ след 8 месеца договор) би бил икономически нецелесъобразен.

На трето място, развиваме (вероятно звучащата авангардно за България, но не и за развитите правни пазари) теза, че дори правителството да търси политическите ефекти (т.е. ползите и рисковете да не се разглеждат само от гледна точка на финансовите измерения на иска срещу "Газпром Експорт"), съществува не само по-евтин способ за постигането на същите, но и на още по-широки стратегически цели - чрез отправяне на пряк иск за непозволено увреждане от "Булгаргаз" към Руската федерация ("РФ") пред българския съд.

Четвърто, относно бъдеща експроприация на бизнеса на "Лукойл" в България заключаваме, че при внимателно планиране България има стратегическа и финансова изгода да предприеме експроприация дори и да загуби последващия арбитражен спор с "Лукойл". В най-лошия случай на фиска ще се наложи да изплати компенсация на пазарни нива (но не повече) и без да се отчита данъчната оптимизация, но това от гледна точка на нетен резултат пак ще е повече от добра цена за откъсването от руската хватка и приобщаването на България към новата геостратегическа и пазарна политика на ЕС спрямо Русия.

Арбитражен иск срещу "Газпром Експорт"

Арбитражен иск на "Булгаргаз" срещу "Газпром Експорт" има ниски шансове за успех. Дори и да бъде спечелен искът би бил икономически нецелесъобразен. Аргументът, изтъкнат от правителството в подкрепа на позицията, че "Булгаргаз" "лесно" би спечелил потенциално арбитражно дело срещу "Газпром Експорт", е, че искането за плащане в рубли съставлява "едностранна промяна" на договора за доставка на газ между двете страни. Облечено в правен език, "Булгаргаз" ще твърди, че "Газпром Експорт" е изпаднал във виновно неизпълнение по договора за доставка с "Булгаргаз", тъй като не е приел извършеното плащане в долари, както е уговорено между страните, поради което дължи на българския доставчик вреди в размер на уговорените по договора неустойки.

Арбитражен иск на "Булгаргаз" срещу "Газпром Експорт" има ниски шансове за успех. Дори и да бъде спечелен искът би бил икономически нецелесъобразен

Този аргумент е на пръв поглед примамлив. При съобразяване на причините за отказа на "Газпром Експорт" обаче, същият се оказва преграден от поне четири силни защитни аргумента. Нашият анализ показва, че те са плод на внимателно планиране от страна на Русия, за да бъде предпазен "Газпром Експорт" от евентуални искове на засегнатите доставчици в ЕС. Планът е развит в три указа на Владимир Путин - първият от 8 март 2022 г. ("Указ 1"), вторият от 1 април 2022 г. ("Указ 2"), а третият - от 4 май 2022 г. ("Указ 3").

С Указ 1 президентът на РФ въвежда обща забрана за износ на природни ресурси, както и възможност за въвеждането на всякакъв вид ограничителни мерки (чл. 1 - чл. 3). Конкретните природни ресурси, които ще попаднат под забраната за износ или ще станат обект на ограничителни мерки, както и списъкът с държави, които ще се считат за забранени съгласно Указ 1, са въпроси, делегирани за решаване от Правителството на РФ.

Указ 2 установява процес за заплащане на доставки на газ в рубли (чл. 2, чл. 3, чл. 6 и чл. 7). Допълнително, в чл. 15 от Указ 2, се възлага на митническите органи на РФ (в координация с Централната банка на РФ и "Газпромбанк") задължение да изготви правила за контрол на приложението на императивните правила за плащане приети с Указ 2 и да осъществява съпътстващ контрол за спазване на изгответните правила при условията на текуща обмяна на информация при осъществяваните експортни сделки за доставка на газ от "Газпром Експорт". Това са важни нюанси, които ще бъдат определящи при повдигането на защитните аргументи на "Газпром Експорт".

Указ 3 урежда отношенията по повод реда за изпълнение на задължения към определени чуждестранни кредитори. По силата на Указ 3 (чл. 2-4, чл. 6) РФ може да забрани всякакъв износ, насочен към физически и юридически лица, определени като "неприятелски" от Русия. С указа се забранява търговията с подобни лица, включително по вече сключени и действащи договори. Правителството на РФ разполага със свобода да определи кои държави и лица ще бъдат определени като неприятелски. Общото и в трите указа, е че във всеки един момент руската администрация, действаща чрез различни свои органи, има свободата да създаде правна забрана за "Газпром Експорт" да извърши доставка на газ за "Булгаргаз". Както ще посочим по-долу, и трите възможности са нарочни капани, създадени с цел да защитят "Газпром Експорт" при евентуални искове срещу доставчика. Преди да бъдат задействани заложените капани обаче, "Газпром Експорт" ще развие първата си защита по клаузата за "законност" и/или законова "дерогация" на клаузата за плащане в долари, която произтича от Указ 2 и императивно наложената там процедура за плащане в рубли.

Тази защита се корени в общото правило, че страна по договор не изпада във виновно неизпълнение по определено задължение, ако изпълнението би влязло в разрез с изрична императивна норма приложима към страната. Макар авторите да нямаме достъп до договора между "Газпром Експорт" и "Булгаргаз", е важно да посочим, че това правило обикновено е обект на изрично уреждане между страните в стандартната за такива договори "клауза за законност". Но дори договорът между българската и руската страна да няма такава клауза (което е малко вероятно), общото правило за дерогиране на противоречащи на закона уговорки ще намери автоматично приложение към клаузата за заплащане в долари. Така "Газпром Експорт" просто ще пледира, че е длъжен да приема плащане по договорите за доставка на газ само по начина описан в императивните норми на Указ 2, без значение какво са уговорили страните преди приемането на Указ 2, както и че с неговото влизане в сила от 1 април 2022 същата клауза се счита за дерогирана.

Когато говори за "едностранна промяна", правителството също така трябва да съобрази факта, че РФ и "Газпром Експром" са различни субекти, и че страни по договора за доставка на газ са само "Газпром Експорт" и "Булгаргаз", а не РФ. Това значи, че не може да се пришиват действията на суверена към тези на търговското дружество, тъй като за нуждите на търговското право това са различни правни субекти. Разбира се, винаги може да се изложи аргумент, че в случая (поради особеностите на режима на Владимир Путин и печалното състояние на правовата държава в РФ) корпоративният воал трябва да бъде пренебрегнат, но нашият опит показва, че такъв аргумент (при действието на приложимите процесуални норми за "разкриване" на документи в международния търговски арбитраж) би бил обречен.

Гореописаната първа защита може да бъде преодоляна единствено ако се използва аргументът, развит теоретично от някои експерти - че ако нормата е въведена с нищожно законодателство (в случая Указ 2), тя може да бъде пренебрегната от арбитражния състав (т.е. "Газпром Експорт" да бъде ограничен във възможността да твърди, че неизпълнението е невиновно, защото твърдяната нова императивна норма е нищожна и като такава няма дерогиращ ефект).

Дали президентът Путин, орган на изпълнителната власт, може с указ да навлиза в правната сфера и да регулира взаимоотношенията между частни субекти по такъв интензивен начин, е спорен въпрос. Особено, ако тези укази, както е в случая, са пряка последица от незаконната от гледна точка на международното публично право инвазия на Русия в Украйна. Такова пререгулиране, каквото предприема Указ 2, по-скоро може да стане само с конституционни промени или федерален конституционен закон. От своя страна адвокатите на "Газпром Експорт" вероятно ще развият тезата, че в случаи на извънредна обстановка като тази, засягаща първоначално наложени санкции от ЕС и стратегически ресурс на Русия като природния газ, основополагащ за цялата икономика, дава широки и извънредни правомощия на руския президент и му позволява да действа чрез укази. Това в крайна сметка ще доведе до ожесточена "битка на експертите"-в случая дълъг и сложен дебат между руски конституционалисти-с неясен изход.

Дори обаче "Булгаргаз" да успее да се промъкне през тези иглени уши, в действие ще влязат трите капана, заложени в Указ 1, чл. 15 от Указ 2 и Указ 3, за които говорихме по-горе. Дискрецията, оставена в ръцете на митнически органи и правителството на РФ, ще бъде използвана, за да бъде създадена директно приложима правна забрана за "Газпром Експорт" да извърши доставки на газ към "Булгаргаз". Всяка от тези забрани ще се използва от "Газпром Експорт", за да се твърди невиновно неизпълнение по договора поради възникването на форсмажорно обстоятелство. В правото е безспорно, че форсмажор включва не само фактическата, но и правната невъзможност за изпълнение по договора.

Затова, дори да успее да преодолее защитните тези на "Газпром Експорт", "Булгаргаз" вероятно ще е изхарчил повече пари за водене на делото, отколкото са вредите за следващите осем месеца, които остават до изтичането на срока на договора. За да бъдем напълно изчерпателни, трябва да отбележим, че и за тези осем месеца неустойка може да бъде търсена, само ако клаузите в договора не позволяват позоваването на прекомерност спрямо реално настъпилите вреди. Тъй като българското правителство вече обяви, че е осигурило доставки на втечнен газ от САЩ на цени по-ниски от тези на "Газпром Експорт", освен ако не се търси неустойка, уговорена без оглед на размера на вредите, не може да се открие силен аргумент, с който да се търсят по-значителни вреди, защото вече е сключена заместваща сделка на по-добра цена. Тоест дори и "Булгаргаз" да спечели, напълно възможно е арбитражният състав да отсъди сума, която е равна, а дори и по-малка на адвокатските хонорари и разходите за арбитража. Тук е редно да посочим, че не е стандартна практика на международните арбитражни състави да постановяват разходи в пълен размер на спечелилата страна, когато загубилият (ако презюмираме, че това ще е "Газпром Експорт") е действал добросъвестно в производството, повдигайки аргументи, стъпващи върху достатъчно силен правен фундамент, като горепосочените защити.

Пряк иск срещу Руската федерация в български съд

В случай че правителството желае "Булгаргаз" да води дело само по политически причини, пряк иск от "Булгаргаз" срещу Руската федерация в български съд би бил по-евтин и стратегически целесъобразен.

Друга актуална новина, която се обсъжда във връзка с възникналия казус, е намерението на финландския доставчик "Газум" да заведе дело срещу "Газпром Експорт". Въпреки някои прилики между финландската и българската ситуация, разликите са съществени. "Газум" изрично потвърди, че между страните съществуват няколко различни спора по същия договор, извън този по плащането в рубли. Тъй като договорът на "Газум" е с много по-дълъг срок от този на "Булгаргаз", за "Газум" е логично и икономически целесъобразно да обедини всичките си искове по договора в едно производство. Допълнително "Газум" има и по-сериозни политически причини да посочи опитите на Русия да провежда външна политика през "Газпром", с оглед молбата на Финландия за членство в НАТО.

Пряк иск от "Булгаргаз" срещу Руската федерация в български съд би бил по-евтин и стратегически целесъобразен

С оглед на изложената в предишната точка икономическа нецелесъобразност на иска на "Булгаргаз", в случай че правителството на България все пак желае иск да бъде воден с политическа цел, си позволяваме да посочим една по-авангардна идея, която ще струва много по-малко от арбитраж срещу "Газпром Експорт" и ще създаде условия за превръщането на "Булгаргаз" в пилотен ищец, представляващ политическите интереси на всички доставчици в ЕС.

Тази възможност се корени във възможността "Булгаргаз" да заведе иск в българския съд срещу Руската федерация като ответник. Подобен иск би могъл да се основе на твърдения за извършен деликт (непозволено увреждане) от Русия чрез предприемането на комплекс от мерки, свързани с лишаване от възможността да се извършват експортни доставки от държавната руска компания, които са приети чрез нищожни актове, при упражняване на несъществуващи законодателни правомощия от изпълнителната власт (т.е. тук отново ще бъде повдигнат въпроса дали Владимир Путин въобще има правомощието да действа чрез укази по въпроси, за чието преуреждане се изискват промяна на Конституцията или федерален конституционен закон. Ако отговорът на българския съд е "не", то указите трябва да се считат за нищожни и като такива действията на РФ блокиращи доставките на газ по договора с "Газпром Експорт" неправомерно увреждащи "Булгаргаз").

Съгласно закона българският съд е компетентен тогава, когато вредите са настъпили на територията на България, което не би било трудно за установяване. От своя страна Руската федерация не се ползва със съдебен имунитет, който да попречи да се заведе такъв иск, когато се касае за вреди от непозволено увреждане, извършено или имащо ефект в България. Така български съд би могъл да приеме за разглеждане спора, а това освен всичко ще смекчи многократо евентуалните разноски, както и ще осигури публичност на делото.

Подобна правна стратегия крие своите рискове, но има две безспорни предимства: от една страна, по това дело би могло да се стигне до категорично произнасяне за характера на действията на самата руска държава, което няма как да стане по същия обвързващ начин в арбитражно производство срещу "Газпром Експорт", а същевременно произнасянето на съда би могло да бъде ползвано в бъдещи спорове срещу държавната компания. На второ място, този иск може да бъде ползван като пилотно дело и да привлече интереса на множество други национални оператори на природен газ в рамките на ЕС. За целта може да се прибегне до завеждането на колективен иск, който по закон касае неопределен, но определяем кръг лица, потърпевши от едно и също действие на ответника. Това значи, че всички засегнати компании биха могли да организират обща защита и да се ползват от едно и също крайно решение.

Експроприация на "Лукойл Нефтохим"

Експроприация на "Лукойл Нефтохим" би бил правилен стратегически и финансов ход дори България да загуби спора за нивото на компенсация в инвестиционното арбитражно дело, което "Литаско" СА ще заведе.

Както споменахме, евентуална експроприация на активите на "Лукойл Нефтохим" почти сигурно ще доведе до инвестиционен арбитражен иск от страна на "Лукойл" срещу България. Основният въпрос по този иск ще бъде изчислението на стойността на експроприраните активи, с цел да се определи размерът на компенсацията, която се дължи на "Литаско Швейцария" С. А.,за отнетото му имущество в България. В подобни спорове и при обекти на експроприация с дълга финансова история като рафинерията в Бургас и бизнеса на "Лукойл" в България, най-често използваният метод за определяне на стойността на бизнеса е т. нар. discounted cash flow ("DCF") метод, който най-общо определя стойността на един бизнес като настоящата стойност на бъдещите нетни парични потоци, дисконтирани с процент, отразяващ стойността на парите във времето и релевантните рискове за тези парични потоци.

Експроприация на "Лукойл Нефтохим" би бил правилен стратегически и финансов ход дори България да загуби арбитражно дело, което "Литаско "С.А. ще заведе.

При използването на DCF метод от ключово значение ще бъде факта, че от години "Лукойл" е "нулев данъкоплатец" защото не формира печалба (т.е. работи на загуба) и не плаща корпоративен данък в България като следствие на "трансферното ценообразуване", което групата агресивно прилага. Именно по тази причина използването на DCF модел за изчисляване на вреди в случай на инвестиционен арбитраж би дало по-ниска стойност на експроприирания бизнес от цената, на която България може да продаде рафинерията на друг стратегически инвеститор. По наша информация от анализатори на енергийния пазар за рафинерията би имало редица желаещи стратегически инвеститори.

Същевременно, дори да бъде възприет различен подход по оценката на вредите, той едва ли ще доведе до оценка близка или равна на DCF, дори в същия да бъдат заложени и най-благоприятни финансови прогнози за ищеца "Литаско" С. А.

Затова, без да навлизаме в повече детайли, които са ненужно комплексни за настоящите цели, смятаме, че експроприацията на бизнеса на "Лукойл" в България би бил стратегически правилен ход с оглед на дългосрочните икономически и геополитически интереси на България. Поемането на риска от арбитражният иск на "Литаско" С. А. е напълно оправдано, защото от финансова гледна точка България няма какво да загуби, а може само да спечели. Това е така, защото в най-лошия случай на фиска ще се наложи да изплати компенсация на пазарни нива (но не повече) и без да се отчита данъчната оптимизация (или като прихващане, или като отказ на трибунала да приеме формиране на DCF оценка на базата на отчетите само на "Лукойл Нефтохим Бургас" АД ), но това от гледна точка на нетен резултат пак ще е повече от добра цена за откъсването от руската енергийна хватка и приобщаването на България към новата геостратегическа и пазарна политика на ЕС.