ЕСПЧ (пак) осъди България за отказ за смяна на пола

То обаче е важен симптом, защото идва на фона на противоречивата и крайно неубедителна практика на българските съдилища, подхранвана от засилващата се обществена нетолерантност към транссексуалните и въобще - различните, както и все по-честото използване на речта на омразата от политически популисти.

В основата на проблемите със съдебната практика стои и Конституционният съд, който през 2018 г. прие прословутото си решение, с което не само обяви Истанбулската конвенция за защита на жените от насилие за противоречаща на българската конституция, но и категорично заяви, че полът, определен при раждането не подлежи на промяна, защото и това е в разрез с основния закон: "Изискванията на чл. 4, § 3 от Конвенцията биха наложили в Република България да се създадат процедури, осигуряващи правно признаване на пол, различен от биологичния, в разрез с Конституцията", се казва в това решение.

"В мотивите на Конституционния съд, които са един тюрлюгювеч от православие, история, право, политика и какво ли не, е написано, че едва ли не традицията, каквото и да представлява тя, има по-голямо значение от принципите на цялото европейско право за свобода, за достойнство, за равенство между хората", коментира за "Капитал" адв. Михаил Екимджиев, който представлява защитата по делото P. H. пред Страсбург.

Именно решението на КС по делото за Истанбулската конвенция засили тенденцията съдилищата да постановяват откази за промяна на пола, особено видима през практиката на Върховния касационен съд. През 2020 г. в Гражданската колегия на ВКС бе образувано тълкувателно дело с въпрос допустима ли е и при какви предпоставки юридическа промяна на пола при установена транссексуалност на молителя. В контекста на това дело отново беше сезиран КС с искане за тълкуване на термина "пол" и може ли да се разреши на транссексуалните да променят пола си.

И КС отново обяви, че полът в българската конституция и език е само и единствено биологична характеристика, но направи опит да смекчи категоричността си по отношение на смяната на пола - това, че той веднъж завинаги е определен при раждането, не пречело на властите да уреждат правното положение на транссексуалните лица и смяната на пола. Работа на законодателната власт е да прецени дали да създаде законова уредба, която признава правото на полово самоопределяне, а на съда - да прецени как да се произнася в тези случаи, но не било работа на КС да им казва как. Междувременно вече повече от две години се чака произнасянето на ВКС по тълкувателното дело, както отбелязва и самият ЕСПЧ. В този смисъл решението на Съда в Страсбург е симптоматично, защото показва доколко националните съдилища и самият КС се разминават със стандартите на ЕСПЧ за необходимите гаранции за зачитане на личния и семейния живот, които държавата дължи на своите граждани.

По думите на Екимджиев решението на съда по делото P. H. v Bulgarie е поредното доказателство, че "истинският конституционализъм в България, разбиран като защита на основните права и свободи, на основните ценности на европейския правен мир, върви през решения на ЕСПЧ и на Съда на ЕС, които биват торпилирани от националния ни Конституционен съд".

Фактите

Делото е образувано по жалба на П.Х., чийто биологичен пол по рождение е мъжки, но която се определя като транссексуална жена от ранна тийнейджърска възраст. Това е потвърдено и от сексолога, когото тя посещава в периода 2012-15 г. (в решението на ЕСПЧ се използва женски род по отношение на жалбоподателката, въпреки отказа на българските власти за смяна на пола). От 2015 г. до момента тя приема и женски полови хормони, за да засили вторичните женски полови белези, като в резултат на хормоналната терапия към 2018 г. нивата на женските й полови хормони са характерни за млада жена.

През септември 2018 г. П.Х. подава молба до Районен съд - Горна Оряховица, за промяна на в акта й за раждане, както и на предпоследната цифра в ЕГН-то - на основание на закона за гражданската регистрация, като заявява, че иска да получи гражданско-правен статут на жена и така да бъде възприемана в обществото. С решение от февруари 2019 г. Горнооряховският районен съд уважава молбата и допуска поисканите промени в акта за раждане и в ЕГН.

Решението на съда обаче е обжалвано от районната прокуратура в Горна Оряховица с мотива, че "ако исканите промени бъдат допуснати, на практика ще се стигне до положение да има едно лице от женски пол по документи, с мъжки полови органи на практика". Според прокурорите това противоречие ще остане вътре в П.Х., но не само - то ще се пренесе и в обществото, "предвид посоченото по-горе очевидно несъответствие, което няма да може да бъде преодоляно дори и при толеранс с разбиранията на околните".

Тази теза е възприета и от Окръжен съд - Велико Търново, който отменя решението на Горнооряховския съд, с мотив, че "в българското законодателство юридическото съдържание на понятието "пол" е основано на разбирането за биологичния пол, който е генетично детерминиран и не се променя от раждането до смъртта на индивида".

Намесата на държавата, която не допуска понятието "пол" да има съдържание, различно от неговото биологично обяснение", не противоречи нито на Конституцията, нито на ЕКПЧ, "защото тя е продиктувана от специфичната идентичност на нацията, чиято ценностна система, основана на християнската религия, е градена на многовековната история на българската държава", мотивират се великотърновските съдии. Към онзи момент Конституционният съд вече е произнесъл по делото за Истанбулската конвенция и мотивите на Великотърновския окръжен съд видимо са повлияни от тезата на КС.

Казусът стига до ВКС, който обаче не допуска касационната жалба, защото "общественият интерес налага стабилност на този основен идентификационен белег на лицата - техния пол. Затова промяната на пола, която може да бъде вписана в акта за гражданско състояние, трябва да бъде необратима или поне достатъчно стабилна и обективно установима". "Половата идентификация на българския гражданин към пол, различен от биологичния" не е основание за промяна в данните за гражданското състояние, смятат върховните съдии и отбелязват, че към онзи момент на П.Х. не е направена хирургична промяна на половите органи.

Практиката

Съдът в Страсбург се позовава на досегашната си ясна практика, че правото на признаване на половата идентичност ("gender identity") на транссексуални лица е самостоятелен аспект на правото на зачитане на личния живот, което включва и тяхното право в актовете за гражданско състояние и в документите за самоличност да бъде отразен полът, с който се идентифицират. Това важи както за лицата, които са претърпели операция за промяна на пола, така и тези, които са не са преминали или не искат да се подложат на операция за промяна на пола, казва съдът.

Съществуват достатъчно ясни стандарти за установяване наличието на сериозна социално-психологическата мотивация на дадено лице да смени пола си, които включват и медицински, психиатрични експертизи, свидетелски показания за трайна и непоколебима нагласа и др. Проблемът в българската съдебна практика е, че родните съдии отричат, че наличието на установена социално-психологическа мотивация на дадено лице да смени пола си е достатъчно основание за това и изтъкват, че българската конституция и закон не допускат подобна промянаа - както констатира ЕСПЧ още по делото Y.T. срещу България.

Българското право не съдържа изрични правни норми и критерии, които да регламентират процедурата по промяна на пола, а оттам и на лични данни, свързани с пола, в документите за самоличност, установява Съдът в Страсбург и по двете решения. Националните съдилища се обосновават с обществения интерес, но изобщо не обясняват в какво се състои той, нито пък правят преценка за баланса между обществения интерес и правото на зачитане и признаване на половата идентичност. Нещо повече, противоречивата практика на националните съдилища, които по абсолютно идентични казуси се произнасят с коренно противоположни решения, като едни случаи отказват смяна на пола, а в други - разрешават, оставят молителите в неразумно дълъг срок в ситуация на несигурност, която засилва чувствата им на уязвимост, унижение и тревожност.

"ВКС е издал поне пет решения в подкрепа на правното зачитане на сексуалната промяна, три от които са последвали решението, цитирано от ВКС. Впоследствие ВКС констатира несъответствието в собствените си решения и открива процедура за тълкувателно решение", констатира ЕСПЧ. Съдът стига до заключението, че "като отказват да признаят по съдебен ред смяната на пола на жалбоподателя, без да посочат достатъчни и релевантни причини и без да обяснят защо в други случаи пред националните съдилища такава смяна на пола е била призната, националните власти неоправдано нарушават правото на жалбоподателя на личен живот".

Какво следва

ЕСПЧ изрично отбелязва, че тълкувателното дело за смяната на пола все още е висящо пред ВКС и в този контекст припомня необходимостта от позоваване на препоръките, издадени от международни органи, по-специално от Комитета на министрите и Парламентарната асамблея на Съвета на Европа, както и от Върховния комисар на ООН за правата на човека за мерките за борба с дискриминацията въз основа на сексуална ориентация или полова идентичност, сред които е препоръката към държавите да разрешат промяната на името и пола в официални документи по бърз, прозрачен и достъпен начин.

Тезата, че Конституцията приема "пола" само в биологичното му измерение не изключва по-широко тълкуване на понятието при наличието на вторично законодателство, което го позволява, каквото може да бъде изведено от правото на ЕС и тълкуванията му в приложимата практика. "Решението по P. H. v Bulgarie би могло да доведе до по-широко тълкуване на понятието от ВКС", казва адв. Екимджиев.

Той предупреждава, че ако българските съдилища откажат да възприемат европейските стандарти, това вероятно би довело както до политически натиск от страна на Съвета на ЕС, така и до последващи дела срещу България, а оттам и до констатиране на системен проблем. "Ако Страсбургският съд бъде сезиран и със следващи такива казуси, той може да приеме пилотно решение, което вече императивно би задължило държавата в определен от съда срок да разреши този системен проблем", казва Екимджиев. Той даде пример с пилотните решения за бавното правосъдие и за нечовешките битови условия в арестите и затворите, по които държавата е реагирала бързо, но едва след като е била осъдена.